اختلاف فتاوا:
1. حکم الهى یکى بیش نیست
2. فراوانى مشترکات فقهى
3. اختلاف مذاهب و اختلاف فقهاى یک مذهب
4. خطاپذیرى رأى مجتهد
5. التزام شدید فقیهان به پیروى از منابع شرعى
6. بهره مندى فقیهان از نظرات یکدیگر
عوامل اختلاف فتوا:
1. اختلاف در پاره ای از منابع استنباط احکام
2. دسترسی یا عدم دسترسی به برخی از احادیث
3. اختلاف در معیار وثاقت راویان
4. اختلاف در جهت صدور حدیث
5. اختلاف در نسخ حکم
6. اختلاف قرائت آیات قرآن یا نقل متون احادیث
7. اختلاف در دلالت آیات و روایات و فهم و تفسیر آنها
8. اختلاف در ترجیح ادلّه معارض
9. اختلاف در موارد حجّیّت اصول عملیّه
10. اختلاف نظر در مورد محدوده قواعد فقهیّه
11. اختلاف در دایره حجّیّت عقل
12. اختلاف در اقسام اجماع
13. تاثیر شرایط اجتماعی در فتوای مجتهد
مقدماتی در اختلاف فتاوا:
الف) حکم الهى یکى بیش نیست
مى دانیم شریعت واقعى اسلام، احکام، تکالیف و قوانین حیات بخشى که خداوند بر رسول گرامى اسلام، حضرت محمّد(صلى الله علیه وآله) نازل فرموده، یکى بیش نیست. و اگر اختلافى در احکام فقهى و فتاواى فقیهان مشاهده مى شود ناشى از اختلاف برداشت آنان از منابع فقهى شریعت است.
ب) فراوانى مشترکات فقهى
سخن از عوامل اختلاف آراى فقهى و گستره آن با همه تنوعى که دارد فقط در «محدوده اندکى» از «فقه و شریعت کامل اسلام» است، و فقهاى مذاهب اسلامى در اکثر مسائل فقهى اتّفاق نظر دارند. کلّیّات تمام ابواب فقهى، مانند: نماز، روزه، خمس، زکات، حج، جهاد، انواع معاملات و قراردادهاى اجتماعى و خانوادگى و نیز بسیارى از عناصر و احکام و شرایط اصلى هر کدام، مانند: ارکان نماز، تکبیر، نیّت، قرائت، رکوع، سجود، تشهد، سلام و شرایطى مانند طهارت، قبله و مانند آنها و نیز تمام احکامى که صریح آیات قرآن یا احادیث متواتر نبىّ گرامى اسلام(صلى الله علیه وآله) به بیان آنها پرداخته است و سایر ضروریات فقه اسلامى همه از مشترکات فقه اسلام است که فقیهان همه مذاهب اسلامى بر آنها اتّفاق نظر دارند.
البتّه برخى از مسائل فرعى این ابواب که فاقد دلیل قطعى و متفق علیه باشد، در «حوزه اجتهاد و استنباط فقیهان اسلام» قرار گرفته و هر مجتهدى با سعى و تلاش به جستجوى دلایل مناسب جهت کشف حکم شرعى مى پردازد و قوى ترین دلیل را برگزیده و بر طبق آن فتوا مى دهد و اختلاف فتوا تنها در این حوزه است.
ج) اختلاف مذاهب و اختلاف فقهاى یک مذهب
مسائل اختلافى دو نوع است: برخى از آنها اختلاف بین مذاهب است که مذاهب گوناگون اسلامى بر اثر اختلاف در مبانى مذهبى و فقهى به اختلاف نظر فقهى مى رسند، و برخى از مسائل اختلافى بین فقهاى یک مذهب است که عوامل جزئى ترى موجب اختلاف رأى شان مى شود، معمولا کتاب هاى «فقه مقارن» به معرفى نوع اوّل پرداخته و کتابهاى تفصیلى فقه هر مذهب، متکفل عرضه نوع دوم مسائل اختلافى است.
د) خطاپذیرى رأى مجتهد
اکثریّت قاطع فقیهان مذاهب بر اساس اصل «تخطئه در اجتهاد» و نفى نظریه تصویب، رأى مجتهد را خطاپذیر شمرده و لذا هر مجتهدى که در مسائل فرعى فقهى حکمى را از دلایل غیر قطعى استنباط کرد، ادعا نمى کند که «حکم خدا قطعاً همین است و بقیّه فتاواى فقیهان دیگر ضد اسلام است»، بلکه فتواى خویش را که نزدیک تر به واقع مى بیند، بر خود و پیروانش حجّت دانسته، ضمن اینکه احتمال صحت فتواى دیگران را نیز مى دهد، و این ویژگىِ سلامت فقیهان از جمود، از افتخارات فقاهت در اسلام است.
براین اساس، نه تنها فقیهان آگاه، آرا و فتاواى مخالف دیگر فقیهان را تحمّل مى کنند، بلکه فقیه جامع الشرایط که احیاناً على رغم تلاش و تتبع و حفاظت بر روش ویژه فقاهت دچار خطا شده باشد او را مأجور عندالله مى دانند «للمصیب أجران وللمخطئ أجرٌ واحد».(1)
هـ ) التزام شدید فقیهان به پیروى از منابع شرعى
نباید گمان شود که اختلاف آرا و فتاواى فقیهان بى اساس بوده و هر فقیهى طبق میل و حدس شخصى خویش فتوایى به نام دین داده است، بلکه خود را تابع قرآن کریم و سنّت و منابع دینى دانسته و فقط آنچه را از این منابع دریافت و برداشت مى کند
به عنوان فتوا اعلام مى دارد. حتّى اگر در مسأله اى فهم مطمئنى از منابع شرعى داشته باشد، در آن مسأله فتوا نداده، بلکه عدم موفقیّتش را در فهم حکم شرعى آن مسأله با کلماتى مانند (احتیاط واجب، احتیاط مستحب، محل تأمّل است) بیان مى دارد. و اگر احیاناً فتاواى معدود و ناچیزى بر اثر هواهاى نفسانى از فقیهى صادر شده باشد، مورد محکومیّت فقیهان قرار گرفته است.
با توجّه به این التزام شدید فقیهان اسلام به پیروى از منابع و دلایل شرعى، مى توان دریافت که اختلاف فتاواى فقیهان درون هر مذهب، یا فقیهان مذاهب گوناگون، معلول علل و عوامل فنّى است که سبب مى شود مجتهدان هنگام استنباط احکام از منابع شرعى و اختلاف نظر در اصول و قواعد گوناگون اجتهاد و استنباط دچار اختلاف فهم و اختلاف فتوا مى شوند.
آگاهى خوانندگان عزیز و کنجکاو از این عوامل و علل فنى اختلاف فتاوا مى تواند عظمت و سختى اجتهاد و دقت شدید فقیهان را در استنباط نمایان ساخته و به تبع آن لزوم احترام به این تلاش پرمشقّت و نگاه تکریم آمیز به این اختلاف فتاوا را در پى داشته باشد.
و) بهره مندى فقیهان از نظرات یکدیگر
مجتهد فقه اسلام بر اساس دیدگاه فوق همیشه براى دسترسى بهتر به حکم واقعى خود را نیازمند پژوهش هاى علمى دیگر مجتهدان و لو از دیگر مذاهب دانسته و فقهاى مذاهب اسلامى با بهره مندى از این روش از دستاوردهاى علمى یکدیگر بهره مند مى شوند، زیرا «أعلم النّاس أعلمهم باختلاف النّاس».
عوامل اختلاف فتوا:
سرچشمه اختلاف فتاوا را مى توان در امور ذیل خلاصه کرد:
1. اختلاف در منابع استنباط مانند بحث درباره حجیّت عقل نظرى و حجیّت رأى صحابى و قیاس و استحسان و مانند آن.
2. عدم دسترسى بعضى از فقها به برخى از احادیث و دسترسى بعضى دیگر به آنها.
3. اختلاف نظر در حجیّت اسناد پاره اى از روایات به جهت اختلاف در معیار وثاقت راویان و مانند آن.
4. اختلاف در جهت صدور حدیث، مانند احتمال تقیّه یا موقّتى بودن حکم.
5. اختلاف در نسخ حکم به سبب اختلاف در ضوابط نسخ احکام، مانند نسخ قرآن به خبر واحد.
6. اختلاف در قرائت بعضى از آیات از نظر اعراب و مانند آن و اختلاف در نقل متون بعضى از احادیث.
7. اختلاف در برداشت از آیات و روایات و فهم و تفسیر آنها.
8. تعارض ادلّه و اختلاف در چگونگى مرجّحات.
9. اختلاف نظر در پاره اى از اصول عملیّه مانند حجیّت استصحاب و برائت در شبهه تحریمیّه و غیر آن.
10. اختلاف نظر در مورد محدوده قواعد فقهیّه.
11. اختلاف در حکومت عقل در بعضى از مسائل.
12. اختلاف در کیفیت تحقّق اجماع و حجیّت آن.
13. تأثیرپذیرى بعضى از فقها از پیش فرض هاى ذهنى یا فرهنگ هاى حاکم بر محیط یا تعصبات غیر منطقى و افراطى که احیاناً بعضى از فقهاى نسبت به مذهب یا مکتب خاصّى داشته اند.
* * *
ممکن است خواننده با نگاه به این همه عوامل اختلاف فتوا گمان کند که نباید فقهاى اسلامى در کمتر مسأله اى اتّفاق نظر داشته باشند، امّا ملاحظه کتب فقهى فقهاى مذاهب نشان مى دهد که این عوامل موجب اختلاف شان در کلیّات ابواب فقه نشده، بلکه در کلیات فقهى اسلام همفکر و هم نظر بوده، تنها در برخى مسائل فرعى اختلاف فتوا داشته اند.
بدیهى است این اندازه اختلاف در فهم، طبیعى است و در تمام علوم نظرى و عقلى نیز رایج است؛ حتّى در علوم تجربى که مبتنى بر آزمایش هاى حسّى است و انتظار اختلاف نظر نمى رود، بسیار دیده مى شود که در تشخیص مریضى یک بیمار پس از معاینه و یا پس از آزمایش و رادیولوژى، اختلاف رأى بین پزشکان وجود دارد.
این عوامل عمده ترین اختلاف فتاوا بوده و هر کدام از این عوامل سهمى در اختلاف فتاواى مجتهدان شیعه و فقیهان دیگر مذاهب اسلامى داشته است.
در این مقاله سعى شده است براى تبیین سهم واقعى هر کدام از این عوامل در ایجاد اختلاف فتوا از چند زاویه مطالبى عرضه شود:
1. هر کدام از این عوامل معرفى گردد و توضیح کوتاهى پیرامون آن داده شود.
2. مهم ترین آرا و نظریات مختلف پیرامون هر یک از این عوامل با معرفى معتقدان به آن نظریات بیان گردد.
3. اهم ادلّه هر نظریه در غالب موارد ارائه شود.
4. جهت روشن شدن چگونگى نقش اختلاف نظر در این موارد در ایجاد اختلاف فتاواى فقهى براى هر یک از آنها یک یا چند مثال فقهى که واقعاً اختلاف فتاوا در آن مسأله ناشى از اختلاف فقیهان در آن امور بوده، عرضه گردد.
عامل اوّل: اختلاف در پاره ای از منابع استنباط احکام
بنیادى ترین اختلافات فتوایى فقهاى مذاهب اسلامى ناشى از اختلاف نظر آنها در منابع استنباط احکام است که به عمده ترین آنها پرداخته مى شود:
* * * * * *
الف) ظواهر آیات قرآن
اوّلین و مهم ترین منبع استنباط احکام فقه اسلام نزد همه فقیهان مذاهب اسلامى، قرآن کریم است و هیچ فرقه اسلامى و فقیه مسلمانى تردیدى در این اصل مسلّم ندارد. چنانکه صدها آیه شریفه قرآنى مشتمل بر احکام فقهیّه ـ که آیات الأحکام نام دارند ـ نقش بنیادین را در فقه و شریعت اسلام ایفا مى کنند.
البتّه برخى آیات دلالت صریح و آشکار بر حکم شرعى دارند، مانند: «وَأَحَلَّ اللهُ الْبَیْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا»(2)؛ (در حالى که خدا بیع را حلال کرده، و ربا را حرام) که دلالت صریح بر حلیّت بیع و حرمت ربا داشته و آیه «وَمَنْ یَقْتُلْ مُؤْمِناً مُّتَعَمِّداً فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَالِداً فِیهَا»(3)؛ (و هر کس، فرد با ایمانى را از روى عمد به قتل برساند، مجازات او دوزخ است؛ در حالى که جاودانه در آن خواهد بود) که دلالت صریح بر حرمت کشتن انسان مؤمن دارد. امّا برخى آیات دلالت صریح نداشته، بلکه ظاهر آنها دلالت بر یک حکم شرعى دارد، مانند: «وَأَشْهِدُوا ذَوَى عَدْل مِّنْکُمْ»(4)؛ (دو مرد عادل از خودتان را گواه گیرید) که ظاهرش دلالت بر وجوب حضور دو شاهد عادل در اجراى طلاق دارد. زیرا ظاهر امر دلالت بر وجوب دارد، هر چند بعضى از آن استحباب فهمیده اند.
البتّه در حجیّت نوع اوّل آیات ـ که دلالت صریح بر حکم دارند ـ هیچ گونه اختلافى در بین فقیهان نیست، اما در مورد نوع دوم و حجیّت ظهور آیات اندک اختلافى وجود دارد، زیرا اکثریّت قاطع فقیهان همه مذاهب اسلامى معتقد به حجیّت ظواهر قرآن هستند (مگر اینکه قرینه بر خلاف اقامه شود). امّا تعداد اندکى از فقیهان اخبارى شیعه گفته اند: با توجّه به اینکه قرآن کریم فقط به بیان کلیّات احکام پرداخته و تفصیل آنها توسّط پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) و امامان اهل بیت(علیهم السلام) بیان شده است، فقیه و مجتهد حق ندارد بدون مراجعه به احادیث، ظواهر آیات قرآن را سند فتواى خویش قرار داده و در احکامِ فقهىِ نظرى که نیازمند استدلال و تفصیل است به همان مفاهیم ظاهر آیات اکتفا کند و آنها را حجّت بداند، بلکه بر مجتهد لازم است در این گونه مسائل فقهى در فهم خود از ظواهر آیات قرآن تابع توضیح احادیث معصومین باشد و ظواهر آیات قرآن به تنهایى براى استنباط احکام کافى نیست.
چنانکه محمّد امین استرآبادى (م1306) در کتاب «الفوائد المدنیّه»(5) و شیخ حرّ عاملى (م1104) در وسائل الشیعه(6) و شیخ یوسف بحرانى در «الحدائق الناضرة»(7) همین نظریه را انتخاب کرده اند.
البتّه اگر مقصود آنها عدم اکتفاى مجتهد در تشریح احکام فقهى به آیاتى است که فقط احکام کلّى فقهى را بیان کرده، مانند: «أَقِیمُوا الصَّلاَةَ وَءَاتُوا الزَّکَاةَ» ـ زیرا شرایط و اجزا و عدد رکعات نماز و نیز موارد وجوب زکات و نصاب هر کدام در این آیات بیان نشده ـ و مقصود آنها لزوم مراجعه به احادیث نبوى و امامان اهل بیت(علیهم السلام) جهت آشنایى با شرایط و فروع ریز فقهى هر کدام باشد، (چنانکه عبارات صاحب حدائق هنگام نقل نظریه شیخ طوسى بیانگر همین مقصود است)(8) سخن حقّى است. زیرا همه علماى اسلام اتّفاق نظر دارند که فقیه باید براى استنباط فروع احکام در هر یک از این تکالیف فقهى قرآنى، به سنّت رجوع کند و اکتفا به اطلاق ظاهر این آیات جهت نفى احتمال همه شرایط و اجزا و احکام شرعى به هیچ وجه جایز نمى باشد.
لکن اگر مقصود این دسته از اخباریون آن است که مفاهیم ظاهر آیات قرآن به هیچ وجه ـ حتى پس از تتبع احادیث مربوطه ـ قابل استناد و داراى حجیّت نیست، چنانکه عبارات استرآبادى در «الفوائد المدنیّه» بیانگر آن است(9)، این سخن نادرستى است.
به نظر مى رسد که مقصود اخباریون همان احتمال اوّل است و فقهاى اخبارى و اصولى در عمل رهنمودهاى آیات شریفه قرآن کریم و مفاهیم عرفى و ظاهرى آن را با استفاده از اصول و قواعد استنباط و به کمک احادیث صحیح پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) و ائمّه اهل بیت(علیهم السلام) به کار بسته و به استنباط احکام فقهى پرداخته اند؛ لذا اختلافات و مجادلات آنان به یک اختلاف لفظى نزدیک است، و جز در اندکى موارد، اختلاف فتواى فقهى نداشته اند.
* * * * * *
ب) حجیّت احادیث ائمّه اهل بیت(علیهم السلام)
یکى از مهم ترین عواملى که بیشترین نقش را در اختلاف فتاواى فقهاى شیعه و اهل سنّت داشته است، اختلاف فقهاى این دو مذهب در حجیّت احادیث ائمّه اهل بیت(علیهم السلام) و محدوده آن است. مجموعه ده ها هزار(10) حدیث امامان دوازده گانه اهل بیت(علیهم السلام) در موضوع فقه و عقائد و اخلاق، میراث و گنجینه گران بهایى از سنّت نبى اکرم(صلى الله علیه وآله) و معارف اسلام است که فقط مورد بهره مندى جمعى از فقیهان اسلام قرار گرفته است.
فقیهان اهل سنّت با استدلال به عدم اثبات حجیّت سنّت و تعالیم و رهنمودهاى امامان اهل بیت(علیهم السلام) و مرسل دانستن اکثر احادیث آنان و عدم اتصال سندى آن احادیث به پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) همه آن احادیث را ـ به جز اندکى انگشت شمار ـ کنار نهاده و بالطبع فتاواى فقهى آنان در قسمتى از مسائل هماهنگى لازم را با مضمون آن احادیث ندارد.
اما فقیهان شیعه با توجّه به دلایل متعدّد از قرآن کریم و احادیث نبوى(صلى الله علیه وآله) موجود در کتب اهل سنّت و شیعه و توضیحات خود امامان معصوم(علیهم السلام) حجیّت احادیث آنان را یک حکم الهى و قرآنى دیده و دستورات آنان را از جانب پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) لازم الاطاعة یافته و لذا بر اساس احادیث صادر شده از آن بزرگواران و طبق مُفاد آنها فتوا داده، که قسمتى از این فتاوا با فتاواى فقیهان اهل سنّت متفاوت مى باشد.(11)
برخى از دلایل فقیهان شیعه بر حجیّت احادیث اهل بیت(علیهم السلام) عبارت است از:
1. روایات آنها روایت از رسول الله است
امام باقر و امام صادق(علیهما السلام) طى احادیثى تصریح و تأکید کرده اند که هیچ یک از احادیث و تعالیم شان فتاوا و آراى شخصى آنها نیست، بلکه معارفى است که نسل در نسل از جدشان پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) دریافت کرده و همه احادیث شان از طریق پدر و اجدادشان متّصل به پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) بوده؛ بنابراین کل احادیث ائمّه اهل بیت(علیهم السلام) احادیث نبوى(صلى الله علیه وآله) است.(12)
2. مقام عصمت
شیعه معتقد است که امامان اهل بیت(علیهم السلام) از هر گونه خطا و گناه معصوم هستند، همان گونه که در قرآن مجید آمده است: «إِنَّمَا یُرِیدُ اللهُ لِیُذْهِبَ عَنْکُمُ الرِّجْسَ أَهْلَ الْبَیْتِ وَیُطَهِّرَکُمْ تَطْهِیراً»(13)؛ (خداوند فقط مى خواهد پلیدى [گناه] را از شما اهل بیت دور کند و کاملاً شما را پاک سازد).
با توجّه به اینکه مقصود از طهارت در این آیه شریفه، پاکیزگى از آلودگى هاى ظاهرى بدن و لباس نیست بلکه پاکیزگى روح از آلودگى هر گونه گناه و دروغ و شرک است، و نیز مقصود از اراده الهى، اراده تکوینى و قطعى ذات لایزال الهى است که تخلّف پذیر نیست، زیرا اراده تشریعى خداوند مبتنى بر تطهیرِ از گناهان، شامل همه انسان هاست، قطعاً مقصود از اراده تطهیر در این آیه همان پاکیزگى اهل بیت(علیهم السلام) از هر گونه گناه است که مفهوم «عصمت» مى باشد.
ده ها نفر از محدّثان اهل سنّت و پیروان مکتب اهل بیت(علیهم السلام) در کتب خویش تصریح کرده اند که شأن نزول این آیه علاوه بر پیغمبر اکرم(صلى الله علیه وآله) «حضرت على، فاطمه، حسن و حسین(علیهم السلام)» بودند.(14)
(شرح بیش تر در مسأله معصوم بودن ائمّه اهل بیت(علیهم السلام) را باید در کتب کلامى مطالعه کرد).
3. احادیث نبوى که دلالت دارد بر اینکه على(علیه السلام)محور حق و معیار شناخت حق از باطل است؛ مانند آنچه حاکم نیشابورى در «مستدرک» نقل کرده که پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) فرمود: «رَحِمَ اللَّهُ عَلِیّاً اللَّهُمَّ أَدِرِ الْحَقَّ مَعَهُ حَیْثُ دَارَ».
حاکم نیشابورى بعد از ذکر این حدیث مى گوید: «هذا حدیث صحیح على شرط مسلم و لم یخرجاه».(15)
این حدیث در «صحیح ترمذى»(16) و «الإمامة والسیاسة»(17) به این تعبیر آمده است: «عَلِيٌّ مَعَ الْحَقِّ وَ الْحَقُّ مَعَ عَلِيٍّ» و همچنین در «تاریخ بغداد»(18) و «تاریخ دمشق»(19) با اضافه این عبارت: «وَ لَنْ يَفْتَرِقَا حَتَّى يَرِدَا عَلَيَّ الْحَوْضَ يَوْمَ الْقِيَامَةِ». در منابع دیگرى از کتب اهل سنّت و منابع حدیث اهل بیت نیز این حدیث ذکر شده است.(20)
4. احادیث نبوى که على(علیه السلام) را به عنوان «باب مدینة علم النبىّ» معرفى کرده؛ از جمله حاکم نیشابورى با سندى که تصریح مى کند سند صحیحى است در کتاب مستدرک از پیامبراکرم(صلى الله علیه وآله) نقل مى کند «أَنَا مَدِينَةُ الْعِلْمِ وَ عَلِيٌّ بَابُهَا»(21) و همچنین طبرانى در «معجم الکبیر»(22) و هیثمى در «مجمع الزوائد»(23)
و سیوطى در «جامع الصغیر»(24) و میر متّقى هندى در «کنزالعمّال»(25) و جمعى دیگر این حدیث را آورده اند.
این حدیث به این عبارت «أَنَا دَارُ الْحِكْمَةِ وَ عَلِيٌّ بَابُهَا» در «صحیح ترمذى»(26) و کتب متعدّد دیگر آمده است.
5. حدیث ثقلین که از احادیث معروفى است و با طرق متعدد در کتاب هاى بسیار و مخصوصاً کتب دست اوّل برادران اهل سنّت (علاوه بر کتب پیروان اهل بیت) نقل شده است؛ از جمله: در صحیح ترمذى از ابوسعید خدرى و زید بن ارقم نقل شده که هر دو گفتند: رسول الله فرمود: «إِنِّي تَارِكٌ فِيكُمْ ثَقَلَيْنِ مَا إِنْ تَمَسَّكْتُمْ بِهِمَا لَنْ تَضِلُّوا بَعْدِي أَحَدُهُمَا أَعْظَمُ مِنَ الْآخَرِ وَ هُوَ كِتَابُ اللَّهِ حَبْلٌ مَمْدُودٌ مِنَ السَّمَاءِ إِلَى الْأَرْضِ وَ عِتْرَتِي أَهْلُ بَيْتِي لَنْ يَفْتَرِقَا حَتَّى يَرِدَا عَلَيَّ الْحَوْضَ يَوْمَ الْقِيَامَةِ فَانْظُرُوا كَيْفَ تَخْلُفُونِّي فِيهِمَا».(27)
این حدیث در مسند احمد(28) به عنوان «إِنِّي تَارِكٌ فِيكُمْ خَلِيفَتَيْنِ» و در خصایص نسائى(29) به عنوان «إِنِّي تَارِكٌ فِيكُمْ ثَقَلَيْن» و در «مستدرک الصحیحین»(30) به عنوان «إِنِّي تَارِكٌ فِيكُمْ أَمْرَيْنِ لَنْ تَضِلُّوا إِنِ اتَّبَعْتُمُوهُمَا، وَهُمَا: كِتَابُ اللَّهِ، وَأَهْلُ بَيْتِي عِتْرَتِي» و ابن حجر هیتمى در کتاب «الصواعق المحرقه»(31) به عنوان «ُإِنِّي قَدْ تَرَكْتُ فِيكُمُ الثَّقَلَيْن..» با تصریح به این نکته که این یک روایت صحیح و معتبر است، نقل شده است.
قابل توجّه است که ابن حجر هیتمى مى افزاید: «حدیث تمسّک از طرق بسیارى در حدود بیست و چند طریق از بیست و چند صحابى نقل شده، از بعضى طرق استفاده مى شود که پیامبر این سخن را در «حجّة الوداع» در عرفه فرموده و از بعضى
استفاده مى شود که در مدینه در بیمارى قبل از رحلت فرموده و از بعضى بر مى آید که در غدیر خمفرموده و از بعضى دیگر استفاده مى شود که بعد از بازگشت از طائف خطبه اى خواند و این مطلب را بیان فرمود».
ابن حجر بعد از بیان این مطلب مى گوید: «تمام این احادیث ممکن است صحیح باشد و پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) این مطلب را کراراً و در جاهاى مختلف بیان فرموده تا اهمیّت کتاب الله و عترت طاهره به فراموشى سپرده نشود».
البتّه سخن درباره حدیث ثقلین فراوان است که جاى آن کتب کلامى مى باشد، منظور در اینجا اثبات حجیّت احادیث اهل بیت است.
آیا با وجود این احادیث اگر روایاتى را که از على(علیه السلام) نقل شده است مدرک احکام قرار دهیم و آن را بر روایات سایر صحابه مقدّم بداریم، اشتباهى مرتکب شده ایم؟ و همچنین روایات امامان اهل بیت که سند آن به على(علیه السلام) منتهى مى شود.
* * * * * *
ج) رأى و عمل صحابه
سومین منبع از منابع اجتهاد که اختلاف در حجیّت آن منشأ اختلاف فتاواى فقیهان شده است «نظر و عمل صحابى» است.
قبل از ورود به بحث لازم است تعریف صحابه روشن شود. ابن حجر عسقلانى در آغاز کتاب خویش مى نویسد: صحیح ترین تعریف آن است که، صحابى کسى است که در حال ایمان پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) را ملاقات کرده باشد، گرچه زمان دیدارش کوتاه بوده و هیچ حدیثى از آن حضرت نقل نکرده و در هیچ جنگى با آن حضرت نیز شرکت نکرده باشد.(32) هر چند این تعریف مورد قبول همه فقهاى اهل سنّت نیست.
سه نظریه عمده نزد فقیهان اسلام پیرامون حجیّت رأى و عمل صحابى وجود دارد:
نظریه اوّل: عدم حجیّت نظر صحابى است، به خاطر اینکه گرچه مصاحبت هر یک از صحابه با رسول خدا(صلى الله علیه وآله) و زیارت آن حضرت یک امتیاز و فضیلت است، اما صرف زیارت آن حضرت دلیل بر معصوم بودن نیست و معقول هم نمى باشد، بلکه آنها هم مثل دیگر طبقات امّت اسلامى انسان غیر معصوم بوده اند و ممکن است اشتباهات و برداشت هاى نادرستى داشته باشند، و دلیلى بر حجیّت رأى آنها براى اجتهاد وجود ندارد.
جمعى از فقها و محققان مذاهب اسلامى این نظریه را پذیرفته اند. مانند: فقهاى معتزله همچون قاضى عبدالجبّار(33)، فقهاى اشعرى، کرخى(34)، فتواى جدید امام شافعى(35)، یکى از دو قول امام احمد(36)، آمدى در «الإحکام»(37)، غزالى در «مستصفى»(38) و شوکانى در «ارشاد»(39) و فقهاى امامیّه.
نظریه دوم: حجیّت مطلق رأى هر یک از صحابه، با این استدلال که چون صحابه سعى داشتند در شئون دینى و فراگیرى معارف از پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) تبعیّت واطاعت محض داشته باشند و از جانب رأى خود فتوایى جدید ابراز نکنند، پس اگر نظرى یا عملى خاص در شئون دینى از آنها دیده شد مى توانیم حدس قطعى بزنیم که پشتوانه حدیث و تعلیم پیامبر(صلى الله علیه وآله) را داشته است. و لذا رأى و عمل آنها را باید همچون حدیث نبوى حجّت و منبع اجتهاد استنباط احکام فقهى شمرد.(40)
علاوه بر این، بعضى احادیث نبوى دلالت بر جواز اقتداى به صحابه دارد، مانند: «أَصْحَابِي كَالنُّجُومِ بِأَيِّهِمُ اقْتَدَيْتُمُ اهْتَدَيْتُم».(41)
گروهى از فقهاى اسلام این نظریه را انتخاب کرده اند. مانند: امام مالک(42)، رازى، برخى اصحاب ابوحنیفه، (و فقهاى حنفى آن را مقدّم بر قیاس مى دانند).(43) فتواى قدیم امام شافعى در «الرسالة»(44)، یک قول امام احمد(45)، سرخسى در «اصول»(46)، شاطبىدر «الموافقات»(47)، ابوبکر جصّاص در «الأصول»(48)، و ابن قیّم جوزى در «اعلام الموقعین».(49)
نظریه سوم: حجیّت رأى صحابى تنها در صورت مخالفت رأى او با قیاس است؛ زیرا اگر رأى او مطابق با مقتضاى قیاس و قواعد فقهى باشد، مى توان حدس زد که آن صحابى به خاطر نیافتن آیه و حدیثى در آن حکم، به رأى و عقل خویش و قیاس و استنباط از قواعد فقهى عام روى آورده و نظریه شخصى خودش را ابراز و عمل کرده است. بالطبع این گونه اظهار نظر صحابى کاشف از وجود حدیث نبوى(صلى الله علیه وآله)نیست، امّا اگر رأى و عمل صحابى مخالف قیاس باشد، مى توان حدس زد که منشأ رأى او حدیث نبوى بوده که به دست ما نرسیده است.(50) این نظریه به شافعى و ابوحنیفه نسبت داده شده است.(51)
نتیجه اختلاف در حجیّت رأى صحابى:
اختلاف در حجیّت این منبع منشأ اختلاف فتاواى فقیهان اسلام در مسائل متعدد فقهى شده است، به عنوان نمونه:
مسأله 1) تعیین کمترین مدّت ایّام حیض
امام شافعى و احمد حنبل (بنابر نقل صحیح) مدّت آن را یک شبانه روز دانسته و مستند آنان «عرف و عادت» است که معتقدند در این گونه مسائل فقهى فاقد نص، باید بر اساس آن فتوا داد. اما ابوحنیفه کمترین مدّت را سه شبانه روز دانسته و مستند او نظریه انس بن مالک صحابى معروف مى باشد.(52)
مسأله 2) ارث زن مطلقه بائنه
اگر مردى در حال مرض همسرش را طلاق بائن دهد و با همان مرض قبل از اتمام عدّه همسرش، بمیرد، آیا آن همسر ارث مى برد یا نه؟
امام شافعى در فتواى جدیدش فتوا به عدم ارث داده است با این استدلال که: زن مطلقه بائنه از شوهرش ارث نمى برد، زیرا همسرش نیست و فرقى نمى کند که طلاق در حال سلامتى انجام گرفته باشد یا در حال بیمارى منجر به مرگ.(53)
اما ابوحنیفه و مالک واحمد فتوا به ارث داده اند و تنها مستند آنها قضاوت عثمان و دستور وى به ارث در یک مورد مشابه بوده است.(54)
* * * * * *
د) استحسان
گاهى مجتهد براى یک مسأله اى هیچ دلیل خاصّى از شرع نمى یابد، در این صورت ممکن است به عقل و نظر خودش یک حکمى مناسب و نیکو برسد که «استحسان» نامیده مى شود. آیا این «استحسان» مى تواند حجّت و مستند فتواى مجتهد قرار گیرد یا خیر؟
ابوحنیفه و مالک آن را حجّت دانسته و حتّى مالک ادعا کرده که 109 علم و دانش بر اساس استحسان است. شافعى و فقهاى ظاهریه به شدّت با آن مخالف کرده و شافعى گفته: «من استحسن فقد شرّع؛ هر کس استحسان کند، دست به تشریع زده و اقدام به وضع قانون و دخالت در شریعت الهى نموده است».(55)
وى همچنین گفته است: اگر استحسان در شریعت براى هر کس جایز باشد، هر کس براى خود فقه و شریعت خاصّى به نام خدا خواهد ساخت. کلام وى اشاره است به فتواى ابوحنیفه راجع به برخى از اقسام شهادت بر زنا که گفته است: گرچه بنابر قاعده نباید رجم شود، اما ما رجم او را استحسان مى کنیم.(56)
امام غزالى نیز استحسان را دومین منبع خیالى و موهوم استنباط شمرده است.(57)
فقهاى امامیّه معتقدند: اگر درک عقلى حسن یا قبح یک کار نزد مجتهد در حدّ قطع و یقین باشد بر اساس اصل «ملازمه بین حکم قطعى عقل و حکم شرع» مجتهد مى تواند بر اساس آن فتوا دهد، مانند خوبى احسان و قبح ظلم، اما اگر در حدّ ظن و گمان باشد، نمى تواند مستند فتوا قرار گیرد، زیرا آیات متعددى از قرآن صریحاً پیروى از ظن و گمان را نهى و مذمت کرده اند. مانند آیه 36 سوره یونس که فرمود: «إِنَّ الظَّنَّ لاَ یُغْنِى مِنْ الْحَقِّ شَیْئاً»(58)؛ (با آنکه گمان، هرگز [انسان را] از حق بى نیاز نمى سازد).
شاید گاهى مقصود از اصطلاح «ذوق فقهى» و «مذاق شریعت» در کتب برخى فقهاى شیعه همین مفهوم باشد که اگر فقیه به یقین برسد، فتوا مى دهد.
قابل توجّه اینکه هم در تعریف «استحسان» تعریف هاى گوناگون و متضادى نقل شده و هم در نسبت اقوال به مذاهب.(59)
به هر حال اختلاف فقها در حجیّت استحسان یکى از اسباب اختلاف فتاواى آنان در فقه شده است. مانند:
1. حق شفعه
اگر یک شریک سهم خودش را از زمین مشترک بدون اطلاع شریکش بفروشد، از نظر فقه اسلام و روایات، شریک وى حق شفعه دارد که آن معامله را به هم زده و آن سهم را براى خود بخرد. اما اگر سهم خودش را از میوه ها و محصولات زراعت بفروشد، چون نصّ خاصّى در این مسأله نیست بین فقهاى اسلامى اختلاف نظر است.
فقهاى امامیّه(60)، شافعى(61) و حنبلى(62) گفته اند: حق شفعه فقط در اموال غیر منقول است و در میوه ها نیست، زیرا احادیث فقط در همان مورد غیر منقول حق شفعه را ثابت کرده است.
اما مالک گفته است: من استحسان مى کنم که شفعه در میوه ها و محصول کشاورزى نیز باشد و فکر نمى کنم قبل از من کسى این فتوا را داده باشد. تعبیر مالک چنین است: «اسْتَحْسَنَهُ وَ مَا عَلِمْتَ أَنَّ أَحَداً قَالَهُ قَبْلِی».(63)
2. قراردادن خیار براى غیر طرفین معامله
در فقه و حقوق اسلامى روشن است که طرفین معامله مى توانند توافق کنند که یکى از آنها یا هر دو اختیار فسخ معامله را داشته باشند. اما آیا مى توانند این اختیار را به شخص سومى واگذار کنند یا نه؟ این مسأله مورد اختلاف نظر فقیهان اسلام قرار گرفته است:
زفر (از احناف)(64) و برخى علماى حنبلى(65) و نیز یکى از دو قول شافعى(66) عدم جواز آن است. استدلال آنها آن است که طبیعت یک معامله صحیح اقتضا مى کند که اختیارات ویژه براى دو طرف معامله باشد نه در اختیار شخص خارج از معامله.
اما ابوحنیفه(67) و مالک(68) و شافعى (در یک قول دیگر)(69) آن را جایز دانسته اند. ابوحنیفه گفته: گرچه قاعده و قیاس مقتضى عدم جواز است، اما استحسان اقتضاى جواز مى کند. «وَ أَصْلُ هَذَا أَنَّ اشْتِرَاطَ الْخِیَارِ لِغَیْرِهِ جایز اسْتِحْسَانًا وَ فى الْقِیَاسِ لاَ یَجُوزُ».(70)
فقهاى امامیّه نیز قائل به جواز جعل خیار براى شخص ثالث شده اند، اما استدلال آنها بر اساس استحسان نیست، بلکه عموم و اطلاقات نصوص شرعى اعمّ از آیات قرآن و احادیث معصومین(علیهم السلام) را در این مسأله جارى و لازم الاتباع دانسته اند(71) که دلالت بر وجوب التزام طرفین معامله به هر گونه شرط و توافق شرعى ـ که مخالفت با شریعت نداشته باشد ـ دارد. مانند آیه شریفه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ».(72) و روایت امام صادق(علیه السلام): «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا كُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَا يَجُوزُ»(73)؛ (مؤمنان به شروط و قراردادهاى خود پایبند هستند، مگر هر شرطى که ناسازگار با کتاب خدا باشد که در آن صورت جایز [و لازم الاجرا] نخواهد بود).
* * * * * *
هـ ) مصالح مرسله
فلسفه تشریع احکام فقهى اسلام تأمین مصالح بشر و نجات وى از مفاسد است، از نظر ما مسلمانان مقرّرات فقهى اسلام بهترین شکل تأمین مصلحت و سعادت انسان در ابعاد مختلف است. امام غزالى مصالح بشر را در گستره پنج حوزه مصلحت: دین، جان، عقل، نسل و مال مردم مطرح کرده است که همه آنها مقاصد شریعت اسلامى مى باشند.(74)
جوامع بشرى نیز مصالحى را براى بشر شناسایى و تعریف کرده اند که اسلام مصالح واقعى آنها را تأیید و مصالح نادرست و موهوم آنها را انکار کرده است و نسبت به برخى از مصالح دیگر مردم به نظر برخى سکوت اختیار نموده و رها کرده، و یا حدّاقل احادیث مربوط به آنها به دست ما نرسیده است. این بخش سوم، حوزه «مصالح مرسله» است که گاه «استصلاح» و گاه در اصطلاح فقه اهل سنّت «استدلال» نامیده شده است.(75)
غزالى درجات مصالح بشر را در سه رتبه تفکیک کرده است:
1. مصالح ضرورى، که اگر تأمین نشود اختلال در حیات ایجاد خواهد شد، مانند تحریم جرائم و لزوم مجازات مجرمان.
2. مصالح حاجتى، که مردم به آن نیازمندند و اگر تأمین نشود موجب تنگدستى و مشقّت خواهد شد، امّا قابل تحمّل است، مانند تسلّط ولى بر ازدواج صغیر و احکام معاملات.
3. مصالح تحسینى، که فقط رفاه و آسایش زندگى را تأمین مى کند. مانند: آداب روابط اجتماعى و آداب معاملات.(76)
نظرات فقیهان:
1. مالک و احمد قائل به جواز استناد فقیه به مصالح مرسله شده اند. بلکه «طوفى» مؤلّف «مصادر الشریعه» آن را اساس احکام دنیوى در سیاسات و معضلات دانسته، و بالاتر آنکه هنگام تعارض با نصوص، گاه آن را مقدّم دانسته است.(77)
2. شافعى و جمهور اهل سنّت آن را اصلا جایز ندانسته اند و شافعى گفته است: هر کس به مصالح مرسله عمل کند، دست به تشریع زده و دخالت در شریعت کرده است مانند کسى که به استحسان عمل مى کند. و نیز گفته: استصلاح مانند استحسان پیروى از هواى نفس است.(78)
3. غزالى ضمن آنکه آن را چهارمین منبع خیالى و موهوم استنباط شمرده، فقط در مصالح ضرورى استناد به مصالح مرسله را جایز دانسته و در مصالح حاجتى و تحسینى غیر جایز دانسته است. او براى مصالح ضرورى مثال به «تترّس کفّار» مى زند که اگر کفّار هنگام حمله به مسلمین تعدادى از مسلمانان را سپر خویش قرار دهند و تنها راه پیروزى و نجات مسلمین کشتن آن تعداد مسلمان باشد، مصلحت امّت جواز آن را اقتضا مى کند و به آن عمل مى کنیم، گرچه نصّ خاصّى از شریعت نداریم.(79)
4. فقهاى امامیّه معتقدند که: اگر تشخیص مصلحت به صورت قطعى باشد و مجتهد یقین کامل بدان داشته باشد، مى توان به آن عمل کرده و بر اساس اصل «ملازمه بین حکم قطعى عقل و حکم شرع» فتوا به آن بدهد. اما اگر فقط ظن و گمان داشته باشد آن گونه که بسیارى از فقهاى اهل سنّت قائل هستند، فتوا بر اساس آن جایز نیست، زیرا «إِنَّ الظَّنَّ لاَ یُغْنِى مِنْ الْحَقِّ شَیْئاً»(80)؛ ((با آنکه گمان، هرگز [انسان را] از حق بى نیاز نمى سازد). چنانکه امام صادق(علیه السلام)(81) فرمود: «إِنَّ دِینَ اللَّهِ لَا یُصَابُ بِالْعُقُولِ النَّاقِصَةِ».(82)
ثمره فقهى اختلاف نظر در مصالح مرسله:
این اختلاف نظر فقیهان در حجیّت مصالح مرسله منشأ اختلاف فتواى فقیهان در برخى مسائل فقهى گشته است. مانند:
1. اعتبار شهادت کودک بر وقوع جنایت ضرب و جرح
با توجّه به اینکه یکى از شرایط اعتبار شهادت شهود، بلوغ است، در برخى حوادث و جرائمى که فقط کودکان شاهد آن بوده اند، مانند درگیرى و ضرب و جرح بین کودکان، فقهاى اسلامى دچار اختلاف فتوا شده اند؛ شافعى اصلا آن شهادت را جایز ندانسته است.
مالک آن را معتبر دانسته، وى این چنین به «استصلاح» استدلال کرده که: اگر بخواهیم مصلحت مجنى علیه و مجروح را در نظر بگیریم راهى جز قبول شهادت کودکان شاهد نداریم.(83)
فقهاى امامیّه گفته اند: شهادت کودک در این موارد به سه شرط قبول است: اوّل آنکه سن شاهد بیش از 10 سال باشد، دوم آنکه مشغول کار و بازى حلالى باشند، سوم اینکه پس از بازى و مشاهده حادثه تا هنگام شهادت نزد قاضى، متفرّق نشده و نزد خانواده شان نرفته باشند.
مستند فتواى آنان احادیث اهل بیت(علیهم السلام)است. مانند حدیث امام على(علیه السلام): «شَهَادَةُ الصِّبْيَانِ جَائِزَةٌ بَيْنَهُمْ مَا لَمْ يَتَفَرَّقُوا أَوْ يَرْجِعُوا إِلَى أَهْلِيهِمْ».(84) که در کتب فقهى به آن استدلال کرده اند.(85)
2. شکنجه متهم به سرقت براى اخذ اعتراف
مالک با استناد به استصلاح، ضرب متهم را براى اعتراف به سرقت جایز دانسته، زیرا در غیر این صورت اموال مسروقه مردم کشف نمى شود، امّا اکثریّت فقها آن را جایز ندانسته اند.(86)
فقهاى امامیّه آن را جایز نمى دانند، زیرا از نوع مصالح قطعیّه بدون ضرر نیست.(87)
* * * * * *
و ) سدّ ذرایع و فتح آن
«ذرایع» جمع ذریعه است که در لغت به معناى وسیله مى باشد، سدّ ذرایع به معناى پیشگیرى از مقدّمات کار حرام است و فتح ذرایع به معناى فراهم کردن مقدّمات کار واجب است.
گرچه اندیشمندان مذاهب در معناى اصطلاحى آن، اختلاف دارند، امّا خلاصه انظار این است که: هر وسیله اى که به حرامى منجر مى شود و مقدّمه حرام باشد، باید ترک شود (سدّ ذرایع). و هر آنچه وسیله رسیدن به واجب مى شود و به عبارت دیگر، مقدّمه رسیدن به واجب است باید انجام شود (فتح ذرایع).
اقسام سدّ ذرایع:
ابن قیّم، ذرایع و مقدّمات حرام را بر چهار قسم تقسیم نموده و احکام آنها را بیان کرده است:
1. کارهایى که ذاتاً مفسده زاست؛ مانند: مى خوارگى که ذاتاً تباه کننده عقل است و زنا که ذاتاً موجب نامشخص شدن نسل، و هتک حرمت خانوادگى است.
2. کارهایى که ذاتاً براى مقاصد مباح قرار داده شده، اما بعضى افراد، آنها را مقدّمه مقاصد حرام قرار مى دهند، مانند: حیله هاى معاملاتى براى دستیابى به ربا.
3. کارهایى که گرچه ذاتاً براى اهداف مباح بوده، اما غالباً داراى مفسده مى باشد، مانند بدگویى و حرمت شکنى بت ها و معبودهاى مشرکان که غالباً سبب تحریک مشرکان براى ناسزاگویى متقابل به مقدّسات اسلام است.
4. کارهایى که غالباً داراى مصلحت اند، اما گاهى وسیله اى براى گناه قرار مى گیرد، و در مجموع مصلحت آنها بیش از مفسده شان مى باشد.
ابن قیم ذرایع اوّل را حرام قطعى مى شمرد و براى اثبات حرمت نوع دوم و سوم 99 دلیل و شاهد از شریعت اقامه مى کند، و نوع چهارم را جایز شمرده و حکم آن گونه ذرائع را در وجوب و استحباب و اباحه تابع مقاصد شرعیّه آنها مى داند.(88)
امّا مالکیه و دیگر حنابله فقط نوع دوم را موضوع بحث سد ذرائع مى دانند، یعنى کارهایى که ذاتاً داراى مصالح است، امّا بعضى افراد آنها را وسیله رسیدن به گناه قرار مى دهند.(89)
فقهاى امامیّه معمولا در کتب اصول فقه به جاى عنوان «فتح و سد ذرائع» عنوان «مقدّمه واجب و مقدّمه حرام» را مطرح نموده و اقسام گوناگونى براى آن تصویر کرده و براى هر کدام نظرى جداگانه ابراز داشته اند، مانند:
1. مقدّمه داخلى و خارجى.
2. مقدّمه موصله و غیر موصله.
3. مقدّمه عقلى، شرعى، عادى.
4. مقدّمه وجود، وجوب، صحت، علم.
5. مقدّمه متقدم، مقارن، متأخّر.
6. مقدّمه واجب مطلق، مشروط.
7. مقدّمه واجب منجّز، معلّق.(90)
در بسیارى از موارد بالا مقدّمات واجب را واجب مى شمرند و مقدّمات حرام را حرام.
دیدگاه هاى مذاهب نسبت به حجیّت سدّ و فتح ذرایع:
حنبلى ها آن را یکى از منابع تشریع مى دانند.
ابن قیم باب واسعى در اعلام الموقّعین براى سدّ ذرایع گشوده است و دلایل زیادى بر اثبات آن اقامه کرده(91) و گفته است سدّ ذرایع یک از چهار احکام دین است، زیرا تکالیف فقه اسلام بر چهار قسم است: امر نفسى، امر غیرى، نهى نفسى، نهى غیرى.(92) البتّه اگر «فتح ذرایع» را در این عنوان در نظر بگیریم، این عنوان (فتح و سدّ ذرایع) دو چهارم دین در نظر ابن قیم خواهد بود. ابن قیم تصریح مى کند که احکام و مسائل، تابع مقاصدند، لذا اسباب مفاسد و مقدّمات حرام حرام اند، چنانکه اسباب مصالح و مقدّمات واجب، واجب مى باشند.
حنفى ها گرچه تصریح نکرده اند، اما از عبارات شان مى توان دریافت که حجیّت آن را پذیرفته اند.
مالکى ها نیز آن را یکى از منابع تشریع مى دانند.
از شافعى ها هیچ دلالت و نصّ صریحى بر پذیرش آن به دست نیامده است، اما فتاوایى داده اند که جز با پذیرش سدّ ذرایع سند دیگرى بر توجیه آن نیست.(93)
فقهاى امامیّه معتقدند که مقدّمات واجب و حرام گرچه از نظر عقل داراى حکم لزوم انجام یا ترک مى باشند، اما مطمئناً داراى حکم شرعى نفسى مستقل از ذى المقدّمه نیستند که مثلا مکلّف در برابر ترک مقدّمه واجب یا انجام مقدّمه حرام دوبار استحقاق عقاب ـ به خاطر تخلّف نسبت به «مقدّمه» و «ذى المقدّمه» ـ داشته باشد. آرى درباره وجوب شرعى، قطع نظر از استحقاق کیفر مستقل آنها، مى شود سخن گفت؛ لذا برخى مانند آخوند خراسانى مؤلّف «کفایة الاصول» معتقد به وجوب غیرى مقدّمه واجب شده و برخى مانند صاحب معالم فقط در صورتى مقدّمه را واجب دانسته که مکلّف اراده انجام خود واجب (ذى المقدّمه) را داشته باشد، و برخى مانند شیخ مرتضى انصارى در صورتى مقدّمه واجب را واجب دانسته که مکلّف آن را به قصد رسیدن به ذى المقدّمه واجب انجام دهد، و برخى مانند صاحب فصول و آیة الله مکارم، فقط مقدّمه موصله را که منجر به انجام واجب شده واجب مى دانند.(94)
چنانکه برخى فقهاى امامیّه در مقدّمه حرام تمام مقدّمات موصله به حرام را و نیز مقدّمات غیر موصله اى که به قصد رسیدن به حرام انجام گرفته حرام دانسته و فقط کارهاى مباحى را که مى تواند مقدّمه حرام شود، اما به آن قصد انجام نداده، حرام نمى دانند.(95)
قرآن کریم هم سبّ و ناسزاگویى به بت ها و خدایان مشرکان را به آن دلیل تحریم کرده که مقدّمه موصله و انگیزه اقدام مشرکان براى ناسزاگویى به خدا مى شوند: «وَلاَ تَسُبُّوا الَّذِینَ یَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللهِ فَیَسُبُّوا اللهَ عَدْواً بِغَیْرِ عِلْم... ».(96)
البتّه با ملاحظه مثال هاى فقهاى دو مذهب در این باب مى توان فرقى را بین اصطلاح «فتح و سد ذرائع» در بین اهل سنّت و «مقدّمه واجب و حرام» در بین شیعه مشاهده کرد؛ زیرا غالباً مقصود اهل سنّت صدور حکم نسبت به مقدّمات خارجى و زمینه سازى اجتماعى و ذهنى براى تحقّق یک واجب و حرام است. مانند مثال ازدواج با ذمّیّه و عمل قاضى به علم خود. اما غالباً مقصود فقهاى شیعه مقدّمات داخلى کار واجب و حرام است؛ مانند وضو براى نماز و انجام مقدّمات سفر حج براى حجّ واجب که واجب است و تهیه سلاح براى قتل افراد بى گناه که آن هم گناه است. هر چند گاهى مقدّمه حرام و یا واجب در فقه شیعه به مفهوم عامّى هم به کار مى رود، که شامل این موارد و مواردى که اهل سنّت آن را سدّ ذرایع نامیده اند نیز مى شود.
اختلافات فقهى ناشى از ردّ و قبول سدّ ذرایع:
1. برخى فقهاى حنبلى ورود زنان را به قبرستان تحریم کرده اند، چون رفتن آنها به این اماکن جهت انجام سوگوارى عادتاً مقدّمه و زمینه مى شود که بعضى اندامشان بر اجنبى نمایان گشته و عمل حرام رخ دهد.(97) حتّى روایت «لَعَنَ اللََّهُ زَوَّارَاتِ الْقُبُورِ»(98) را نیز ناظر به همین معنا دانسته اند.
امّا اکثر فقهاى دیگر مذاهب زیارت قبور را براى زنان در صورتى که زمینه ساز فتنه نباشد، مانند افراد مسنّ نه تنها جایز بلکه حنفى ها و مالکى ها آن را مستحب دانسته اند؛ زیرا پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) به همه امّت دستور دادند که: «فَزُورُوا الْقُبُورَ تُذَكِّرُكُمُ الْمَوْت».(99) در ضمن توصیه کرده اند که زنان از کارهاى خلاف شرع در آن محیط بپرهیزند.(100)
2. آیا قاضى مى تواند به علم خود عمل کند یا نه؟
مالک واحمد این امر را جایز نمى شمرند. یکى از ادلّه آنان سدّ ذرایع است؛ چرا که قاضى در صورت صدور حکم بر اساس علم خود بدون استناد به شاهد و اقرار، از جانب محکوم علیه مورد سوء ظن قرار گرفته و متهم به رشوه خوارى مى شود و ممکن است واقعاً در گرداب جانبدارى ظالمانه بیفتد.
اما شافعى ها و حنفى ها جایز دانسته اند؛ چرا که اقامه بیّنه وسیله حصول علم و یقین براى قاضى است و وقتى او خود این علم و یقین را دارد، نیازى به شاهد و اقرار ندارد.(101)
امامیّه قائل به جوازند، چون فرض این است که قاضى امین و عادل است و معیار داورى او علم و یقین اوست، چه از راه شاهد و اقرار یا غیر آن به دست آید. ولى بعضى ضوابط خاصّى براى این علم قائل شده اند، از جمله اینکه از مبادى حسى یا قریب به حسّ حاصل گردد.(102)
3. روشن است که اگر مشترى بر مبناى معامله باطل کالایى را به ظاهر خریدارى و در آن تصرّف کند، قطعاً ملک او نیست و باید فوراً به مالکش برگرداند. امّا آیا اگر بر گرداندن آن کالا به صاحبش هزینه اى را در برداشته باشد، پرداخت آن بر مشترى لازم است یا خیر؟
شیخ انصارى از علاّمه حلّى در «تذکره» و از محّقق ثانى در «جامع المقاصد» فتواى لزوم پرداخت هزینه را نقل کرده و دلیل آن را وجوب مقدّمه واجب دانسته است.(103)
یادآورى:
از آنچه در بحث هاى گذشته آمد به خوبى استفاده مى شود که «سدّ ذرایع» در فقه اهل سنّت با «مقدّمه حرام» در فقه شیعه تفاوت قابل ملاحظه اى دارد؛ آنها سدّ ذرایع را معمولا در جایى بکار مى برند که مورد بحث چیزى است که ممکن است مورد سوء استفاده قرار گیرد، مانند حجیّت علم قاضى یا زیارت قبور براى زنان و امثال آن. در حالى که مقدّمه حرام مفهوم عامّى دارد که هم شامل این گونه موارد مى شود و هم موارد دیگر، مانند آماده ساختن اسباب معصیت قطعى براى معصیت کاران.
این سخن در مورد «فتح ذرایع» و مقدّمه واجب نیز صادق است.
* * * * * *
ز) مسأله حجیّت قیاس
یکى از عوامل مهم اختلاف در فتاوا مسأله حجیّت قیاس است.
قیاس در لغت به معناى اندازه گیرى و برابرى و همانندى است.(104)
و در اصطلاح فقها و اصولیّون به معناى تساوى حکم فرع با اصل به سبب وجود مشابهت در علّت است.(105)
ارکان قیاس: قیاس داراى چهار رکن است: 1. اصل؛ 2. فرع؛ 3. حکم؛ 4. علّت مشترک.
اقسام قیاس: قیاس داراى اقسامى است: قیاس منصوص العلّه، قیاس اولویت، قیاس همراه با یافتن علّت حکم به طور قطعى و قیاس ظنّى.
حجیّت سه قسم اوّل تقریباً مورد اتّفاق همه فقهاى اسلام است و آنچه مورد اختلاف مى باشد قسم چهارم قیاس است که گاه آن را «مستنبط العلّه» نیز مى نامند. بدین معنا که فقیهى با ظنّ و گمان خود، علّت حکم را بدست مى آورد و آن را از موضوعى به موضوع دیگر، سرایت مى دهد. این قسم از قیاس از نظر بسیارى از فقهاى اهل سنّت حجّت است. خصوصاً پیروان ابوحنیفه که بسیارى از فتاواى خود را از این قیاس مى گیرند ولى پیروان مکتب اهل بیت به شدّت با مسأله قیاس ظنّى مخالفند و روایات بسیارى از امامان اهل بیت در نفى قیاس وارد شده است و از علماى اهل سنّت نیز «نظّام» و تابعین او و گروه ظاهریه مانند ابن حزم و داوود و پیروان آنها و بعضى از معتزله مانند «جعفر بن حرب»، «جعفر بن مبشّر» و «محمّد بن عبدالله اسکافى» آن را مردود دانسته اند.(106)
براى آگاهى بر تأثیر اختلاف در حجیّت قیاس در فتاوا به دو نمونه زیر توجّه فرمایید:
1. آیا استفاده از ظروف طلا و نقره در غیر اکل و شرب، حرام است! (حرمت آن در اکل و شرب اجماعى است)؟
بسیارى از فقهاى اهل سنّت آن را حرام مى دانند و دلیل آن را قیاس سایر استعمالات بر اکل و شرب مى شمرند.
«ابن قدامه» در «المغنى» مى گوید: «حنبلى ها و مالک و شافعى تمام استفاده هاى از ظروف طلا و نقره را علاوه بر اکل و شرب حرام مى دانند و علّت حرمت اکل و شرب در آن را فخرفروشى و تکبّر و شکستن دل فقرا مى دانند که در سایر استعمالات نیز موجود است».(107)
ولى داوود بن على ظاهرى حرمت استفاده را به مورد نص (اکل و شرب) منحصر کرده است، چون قیاس را باطل مى شمرد. علاّمه شوکانى نیز رأى داوود را برگزیده و قیاس را در اینجا مع الفارق مى داند.(108)
جمعى از فقهاى اهل بیت با نفى قیاس، حرمت را منحصر به اکل و شرب دانسته اند در حالى که بعضى به جهت اطلاق روایات اهل بیت«ُنَهَى عَنْ آنِيَةِ الذَّهَبِ وَ الْفِضَّة» حرمت را تعمیم داده اند.(109)
2. آیا روزه دارى که عمداً روزه ماه مبارک رمضان را با خوردن و آشامیدن باطل کرده، علاوه بر قضا، کفّاره هم بر او واجب است؟
فقهاى اهل بیت به سبب روایاتى از اهل بیت که همه مفطرات عمدى را موجب کفّاره مى شمرد، در مورد وجوب کفّاره اتّفاق نظر دارند.(110)
ولى از فقهاى اهل سنّت، ظاهریه، احمد، شافعى و غزالى فقط قضا را واجب مى دانند، در حالى که حنفى ها، ثورى و عده اى دیگر معتقدند علاوه بر قضا کفّاره هم دارد، ریشه این اختلاف به قیاس بر مى گردد، زیرا در روایات آنها کفّاره تنها در مورد جماع در حال روزه وارد شده است(111)؛ قائلین به قیاس، اکل و شرب عمدى را نیز بر آن قیاس کرده اند در حالى که دیگران این قیاس را باطل مى شمرند.(112)
* * * * * *
ح ) عرف
آداب و عادات و قوانین و التزامات اجتماعى که عموم جامعه به آن عمل مى کنند و نیز فهم آنان نسبت به مفاد کلمات در اصطلاح اصول فقه «عرف» نامیده مى شود که غالباً فقها هنگام استنباط احکام و افتا به آن استناد مى کنند.
«عرف» در سه عرصه از اجتهادات فقهى تأثیر مى گذارد:(113)
1. آداب و عادات و قوانین و مقرّرات اجتماعى انسان ها
اسلام آنچه را که عادات و مقرّرات اجتماعى باطل شناخته، مانند معاملات ربوى تحریم کرده است و آنچه را لازم به اصلاح دیده، اصلاح نموده مانند قراردادهاى ازدواج، و آنچه را که لازم به تأیید دیده تأیید فرموده مانند بیع سَلَم (پیش فروش محصولات مختلف) که از معاملات رایج مدینه بوده است. و بقیه را بدون منع به حال خود واگذاشت.
البتّه فقهاى امامیّه براى اعتبار این گونه آداب و مقرّرات اجتماعى که گاه آن را «بناى عقلا» نام مى گذارند، یک شرط را لازم مى دانند و معتقدند اگر عرف و عادت و سیره هاى عصر حاضر یا قرون قبلى در زمان پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) یا معصومین(علیهم السلام) نیز بوده و در جامعه اسلامى پیرامون آن حضرات رواج داشته است و آن بزرگواران منعى نکرده اند، قطعاً مورد «تقریر» و قبول آنان بوده و به عنوان مصداقى از «سنّت»، معتبر و قابل استناد مى باشد.(114)
2. مفاهیم الفاظ و کلمات موجود در کتاب و سنّت
فقها هنگام بررسى و شناخت معناى هر کلمه از کلمات قرآن و احادیث گاه به کتب لغت و گاه به فهم عرف رجوع کرده و آن را حجّت مى دانند. مانند:
الف) مفهوم «فقیر» و «مسکین» چیست؟ و میزان نداشتن دارایى در حدّ فقر چه اندازه است که موجب استحقاق دریافت زکات گردد؟
ب) مفهوم «آب مطلق» چیست و چه مقدار ترکیب ناخالصى ها و غلظت ها مضادّ با صدق «آب مطلق» نیست که بتوان با آن وضو گرفت؟
ج) مفهوم «کفو، همتا و همسان» چیست که در ازدواج و انتخاب همسر سزاوار است، رعایت گردد؟
البتّه باید گفت حجیّت عرف در فهم کلمات هم مشروط به استمرار آن تا زمان معصومین است تا مصداق امضا و تقریر قرار گیرد، زیرا اگر کلمه اى در عرف کنونى به یک معنا و در عرف معاصر نزول قرآن به معناى دیگر باشد، نمى توان بر اساس مفهوم عرفى کنونى آن فتوا داد.
در موارد شک، آنچه مى تواند راهگشا باشد «اصل عدم نقل» است، زیرا اگر بعد از فحص و تتبع نشانه هایى بر تغییر مفهوم لفظ در طول تاریخ نیافت، با استناد به اصل «عدم نقل» یعنى عدم انتقال مفهوم سابق به مفهوم دیگرى، مفهوم فعلى را همان مفهوم صدر اسلام دانسته و بر آن اساس فتوا مى دهد.
3. دلالت التزامیه کلمات بر اراده متکلّم
مانند قضاوت عرف به اینکه هر گاه شارع حکم کند که مثلا «خمر با تبدیل به سرکه» پاک مى گردد؛ این حکم، دلالت عرفى بر طاهر شدن ظرفى دارد که خمر در آن بوده است.
* * *
اختلاف در «محدوده حجیّت عرف» منشاء اختلافات فتاواى فقیهان
برخى از اختلافات فتاواى فقیهان در فقه ناشى از اختلاف آنها در محدوده حجیّت عرف در هر کدام از این عرصه هاى سه گانه، یا اختلاف در شرایط حجیّت آن (مانند شرط استمرار آن تا حیات معصومین(علیهم السلام)) یا اختلاف در شناخت نظر عرف و مصادیق آن است. مثلا:
الف) اگر وکیل منزل موکّل خود را براى مدّت طولانى تر از مدّت رایج مثلا 40 ساله اجاره داد، ابوحنیفه آن را به استناد اطلاق وکالت جایز مى داند، اما دو شاگردش قاضى ابویوسف و شیبانى آن را باطل مى دانند، زیرا معتقدند که معمولاً در عرف صاحبان منازل براى سال هاى کمترى وکالتِ در اجاره مى دهند و اجاره براى مدت طولانى مورد نظر موکّلین نمى باشد؛ دراین گونه موارد عرف حجّت است و اطلاق وکالت را مقید مى کند.(115)
ب) بیع معاطات، یعنى آنکه خریدار و فروشنده بدون خواندن صیغه، خرید و فروش را انجام مى دهند. این نوع معامله در آغاز از نظر فقه حنفى باطل بود، زیرا مى گفتند: در قرآن و سنّت فقط خرید و فروشى تشریع شده که صیغه اش خوانده شود، امّا به تدریج که متوجه عرفى بودن معامله معاطات شدند در معاملات جزئى آن را اجازه دادند. پس از مدّتى فقهاى حنفى به استناد وجود معاملات معاطاتى سنگین در میان اهل عرف، فتوا به مشروعیّت انواع بیع معاطات دادند.(116)
ابن قدامه حنبلى در کتاب «مغنى»(117) و خطاب مالکى در «شرح الخطاب»(118) در این مسأله استناد به عرف کرده اند. اما شافعیّه در کتاب «نهایة المحتاج فى شرح المنهاج» عرف را حجت ندانسته و صیغه لفظى را لازم دانسته اند.(119)
بعضى از فقهاى امامیّه نیز بیع معاطات را باطل دانسته(120) و گاه در معاملات جزئى جایز دانسته اند، ولى در حال حاضر غالب فقهاى امامیّه معتقد به صحت بیع معاطات در تمام موارد هستند، بلکه بعضى معتقدند معاملات در آغاز عموماً به صورت معاطات بوده و بیع با اجراى عقد و تنظیم اسناد بعداً پیدا شده است.(121)
* * * * * *
ط) آیین پیامبران قبلى
بدون شک گوهر اصلى ادیان الهى یکى است، ولى بر اساس تفاوت شرایط دوره هاى تاریخ بشر تفاوت هایى نیز با یکدیگر دارند. چنانکه بخشى از احکام فقهى شریعت اسلام مانند شرایع پیامبران قبلى است:
«شَرَعَ لَکُمْ مِّنَ الدِّینِ مَا وَصَّى بِهِ نُوحاً»(122)؛ (خداوند آیینى را براى شما تشریع کرد که به نوح توصیه کرده بود).
بدیهى است که در مسائلى که اسلام صریحاً همان قوانین ادیان گذشته را براى امّت اسلامى لازم شمرده، مانند وجوب روزه که در آیه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیَامُ کَمَا کُتِبَ عَلَى الَّذِینَ مِنْ قَبْلِکُمْ»(123)آمده و نیز مواردى که نفى آن در آیات قرآن ذکر شده، مانند نفى تحریم بعضى از اجزاى حیوان که بر یهود حرام شده بود، که در آیه «أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الاَْنْعَامِ»(124) آمده است، اختلافى در میان فقها وجود ندارد؛ زیرا این نفى و آن اثبات، در متن قرآن آمده است.
اما آیا مى توان در دیگر مسائل و احکام شرایعِ سابق که نفى و اثبات صریحى از جانب قرآن و پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) نرسیده است، احکام شرایع گذشته را استصحاب کرد و براى مسلمین حجّت دانسته و به آن عمل کرد و مجتهد بر اساس آنها فتوا صادر کند؟
برخى از فقها، به طور کلّى احکام شرایع گذشته را، به عنوان شریعت الهى براى مسلمین نیز حجّت دانسته، و برخى معتقدند ـ چنانکه محقّق نائینى احتمال داده است ـ تمام احکام شرایع گذشته توسّط شریعت اسلام نسخ شده و اگر تشابهى در برخى احکام وجود دارد، به خاطر تشریع حکمى است جدید، شبیه حکم شریعت پیشین؛ نه آنکه عین آن یا استمرار آن باشد(125)، امّا در احکام شریعت پیشین که در اسلام به نفى یا اثبات آنها تصریح نشده است، دو نظر بین فقهاى اسلام وجود دارد:
1. جمهور حنفى ها و بعضى از مالکى ها و شافعى ها(126) و یک روایت از احمد، معتقدند که: هر حکمى را قرآن کریم یا احادیث نبوى از شرایع گذشته نقل کنند و نسخ آن را اعلام نکرده باشند براى ما حجّت است، زیرا:
اوّلا، خود نقل بدون ردّ، یک نوع امضا و تقریر است.(127)
ثانیاً، قرآن کریم در چندین آیه حقانیّت شرایع گذشته را (قبل از تحریف) و مشارکت مسلمین را با پیروان آن ادیان در اصول کلّى تأکید کرده و به همراهى با آنان توصیه کرده است. مانند:
«إِنَّا أَنزَلْنَا التَّوْرَاةَ فِیهَا هُدىً وَنُورٌ یَحْکُمُ بِهَا النَّبِیُّونَ»(128)؛ (ما تورات را نازل کردیم که هدایت و نور در آن است، پیامبران بر اساس آن حکم کنند).
ثالثاً: استصحاب احکام شرایع سابقه براى امّت ما مى تواند آن احکام را براى ما نیز ثابت کند.
2. بسیارى از فقهاى امامیّه(129)، و نیز غزالى(130) و آمدى و (جمعى از) اشاعره و معتزله(131) معتقد به عدم ثبوت احکام شرایع گذشته براى مسلمین هستند، زیرا:
اوّلا، «معاذ بن جبل» هنگام مأموریت از طرف پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) به «یمن» به جاى «شرایع گذشته» اجتهاد خودش را آخرین منبع فتوا و استنباط نزد حضرت شمرد و نامى از شرایع گذشته نبرد.(132)
ثانیاً، اگر کتب شرایع قبلى یک منبع براى فتوا بود،باید توصیه به حفظ و تلاوت آنها مى شد.
ثالثاً، اگر حجّت بود نمى بایست پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) در پاسخ به برخى از سؤالات، منتظر وحى جدیدى باشد.
رابعاً، اگر حجّت بود علماى اهل کتاب مانند کعب الاحبار و عبدالله بن سلام باید به طور گسترده از آن منابع براى مسلمین نقل مى کردند و مسلمانان مى پذیرفتند.(133)
خامساً، احکام شرایع سابقه براى پیروان آن مذاهب ثابت بوده و نمى توان به پیروان مذاهب دیگر تعمیم داد، زیرا موضوع تغییر یافته.(134)
(البتّه این استدلال ها، متناسب با بحث از اصل ثبوت احکام شرایع سابقه به طور مطلق است که آن را نفى مى کند، نه احکامى که در اسلام به اثبات یا نفى آن تصریح شده است).
به هر حال، بر اساس همین اختلاف در ثبوت احکام شرایع گذشته، برخى از فقها در تعدادى از مسائل دچار اختلاف فتوا شده اند، مانند:
الف) پرداخت نصف دیه در قصاص مرد به جرم قتل زن
همه فقهاى اسلامى اتّفاق نظر دارند که اگر مردى زنى را به قتل برساند، اولیاى دم مى توانند درخواست قصاص کنند. اما با توجّه به اینکه دیه زن در فقه همه مذاهب اسلامى نصف دیه مرد است، این سخن در میان فقها مطرح شده که آیا باید نصف دیه یک انسان را به اولیاى مرد قاتل براى قصاص در برابر قتل یک زن داد یا خیر؟
فقهاى مذاهب اربعه(135) بر اساس برداشت خود از آیه «وَکَتَبْنَا عَلَیْهِمْ فِیهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَالْعَیْنَ بِالْعَیْنِ...»(136)؛ (و بر آنان[یهود] واجب کردیم که جان در برابر جان، و چشم در برابر چشم است). فتوا داده که تساوى مرد و زن در قصاص که در شریعت یهود بوده، مى تواند در شریعت اسلام جارى باشد زیرا منعى از قرآن و سنّت در مورد آن نرسیده است.(137)
امّا فقهاى امامیّه و نیز عطا و عثمان بستى واحمد و حسن بصرى (به روایتى) گفته اند که پرداخت نصف دیه از جانب اولیاى دم مقتوله لازم است، زیرا شریعت یهود در این مورد که ناسخ وجود دارد براى ما حجّت نیست، بلکه روایت امام على(علیه السلام) حجّت است(138) که فرمود:
«وَ مِنَ النَّاسِخِ مَا كَانَ مُثْبَتاً فِي التَّوْرَاةِ مِنَ الْفَرَائِضِ فِي الْقِصَاصِ وَ هُوَ قَوْلُهُ تَعَالَى (وَ كَتَبْنا عَلَيْهِمْ فِيها أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَ الْعَيْنَ بِالْعَيْنِ) إِلَى آخَرِ الْآيَةِ فَكَانَ الذَّكَرُ وَ الْأُنْثَى وَ الْحُرُّ وَ الْعَبْدُ شَرَعاً فَنَسَخَ اللَّهُ تَعَالَى مَا فِي التَّوْرَاةِ بِقَوْلِهِ (يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصاصُ فِي الْقَتْلى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَ الْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَ الْأُنْثى بِالْأُنْثى)»(139)؛ یکى از موارد نسخ قصاص [برابر] است که در تورات ثابت بوده، چنان که قرآن مى فرماید: ما بر آنان نوشتیم که جان در برابر جان، و چشم در برابر چشم [قصاص شود] به جاى آنکه حکم جداگانه قصاص مرد، زن، حرّ و عبد را بیان نماید. سپس خداوند متعال آن حکم تورات را به وسیله این آیه شریفه نسخ کرد که مى فرماید: بر شما قصاص نوشته شد: حرّ در برابر حرّ، بنده در برابر بنده، زن در برابر زن و...).
و نیز حدیث صحیح عبدالله بن سنان از امام صادق(علیه السلام) که مى فرماید: «إِنْ شَاءَ أَهْلُهَا أَنْ یَقْتُلُوهُ قَتَلُوهُ وَ یُؤَدُّوا إِلَى أَهْلِهِ نِصْفَ الدِّیَةِ وَ إِنْ شَاؤُوا أَخَذُوا نِصْفَ الدِّیَةِ خَمْسَةَ آلَافِ دِرْهَمٍ»(140)؛ (اگر بازماندگان آن زن بخواهند قاتل را بکشند حق دارند بکشند امّا نصف دیه را به بازماندگان آن مرد بپردازند و اگر هم مایل باشند مى توانند به جاى قصاص، نصف دیه [کامل] را که 5000 درهم است [از قاتل] دریافت کنند).
ب)اجبار شریک به روش مهایاء (زمان بندى)
یکى از راه هاى بهره بردارى مشترک دو شریک از یک مال «زمان بندى» است که هر کدام از شرکا به نوبت از کل مال استفاده کنند. امّا آیا یکى از شرکا مى تواند شریک دیگر را اجبار به قبول همین روش «مهایا» یعنى نوبت بندى زمانى نماید؟
برخى از فقهاى امامیّه، شافعى، مالکى و حنبلى(141) نظر مثبت داده اند؛ زیرا این قانون در شریعت یهود وجود داشته است. مانند «لَهَا شِرْبٌ وَلَکُمْ شِرْبُ یَوْم مَّعْلُوم»(142)؛ (یک نوبت نوشیدن براى آن ناقه و یک نوبت روز معیّن براى شماست).
و «وَنَبِّئْهُمْ أَنَّ الْمَاءَ قِسْمَةٌ بَیْنَهُمْ»(143)؛ (و به آنها خبر ده که آب قریه باید در میان شان تقسیم شود).
امّا با توجّه به اینکه اکثر فقهاى امامیّه استصحاب شرایع سابقه را حجّت نمى دانند، راهى جز مصالحه و توافق طرفین باقى نمى ماند.
* * *
با ملاحظه آنچه که تا کنون در بیان سرچشمه هاى اختلاف فتوا، از جهت منابع استنباط گذشت، به دست مى آید که در حجیّت و عدم حجیّت بسیارى از این منابع، اختلاف نظر و گفتگوست و البتّه این اختلاف را مى توان اختلاف در مبانى حجیّت نیز نامید. روشن است که یکى از عوامل مهمّ اختلاف، از همین اختلاف در منابع و مبانى استنباط ناشى مى شود چه اینکه هر فقیهى قائل به حجیّت هر یک از این مبانى باشد، روش استنباط وى با کسانى که چنین مبنایى را نپذیرفته اند، متفاوت است و آنان که در این مبانى با هم اختلاف ندارند، داراى روش واحدى در استنباط مى باشند.
عامل دوّم: دسترسی یا عدم دسترسی به برخی از احادیث
سیر طبیعى اطلاع یابى صحابه از احادیث پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) بدین گونه بوده است که در آغاز هر حدیث توسّط آن حضرت مستقیماً به اطلاع همان یک یا چند مخاطب اوّل مى رسید و سپس توسّط آنان به تعدادى دیگر منتقل مى شد.
قهراً آن دسته از صحابه که این احادیث به آنها رسیده بود، بر اساس آن عمل مى کردند و دیگران که هنوز نشنیده بودند طبق فهم و استنباط خود از دانش پیشین خویش بهره جسته و مطابق آن عمل مى کردند و همین موجب اختلاف فتاوا بین صحابه مى شد. مانند:
الف) عمر حدیث «نهى پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) از ورود به شهرِ وَبا زده» را نشنیده بود و لذا تصمیم گرفت به شهر وبازده شام وارد شود، اما عبدالرحمن بن عوفکه حدیث را شنیده بود، فتواى حرمت داد.(144)
ب) مخالفت عمر با فتواى ابوموسى در مورد حدیث استیذان. توضیح آنکه ابوموسى چون از پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله)فرا گرفته بود که اگر از کسى سه مرتبه اذن ورود به منزلش را خواستى و پاسخى نداد، باید برگردى، پس از آنکه سه مرتبه از عمر اذن گرفت و از او پاسخى نشنید، برگشت. ولى چون عمر از این حدیث اطلاعى نداشت به وى اعتراض کرد، حتّى پس از آنکه ابوموسى به حدیث استیذان استناد کرد، نپذیرفت. امّا وقتى دیگران بر وجود آن حدیث گواهى دادند قبول کرد.(145)
همین تفاوت در میزان اطلاع یابى از احادیث در نسل هاى بعدى (تابعین و پس از آنها) استمرار یافت و بر اثر همین امر، اختلاف فتاوا در قرون بعدى به وجود آمد، مانند:
الف) تا زمان شافعى حدیث «قلّتین» در مورد آب کر و حدیث «خیار مجلس» به عموم فقها نرسیده بود. و لذا فتواى به «قلّتین» تا قبل از آن از جانب فقها صادر نشده بود، امّا پس از آن زمان این فتوا مطرح گشت.(146)
ب) شافعى در آغاز بر اساس معارف و مبانى فقهى مکتب ابوحنیفه که در بغداد از محمّد بن حسن شیبانى آموخته بود و درس هایى از مالک در مدینه فرا گرفته بود، فتاوایى را صادر کرده بود، امّا پس از سفر به مصر و دیگر دیار اسلامى و اطلاع یابى از احادیث جدید، ده ها فتواى خویش را تغییر داد.(147)مانند:
اختلاف فتاواى شافعى در قدیم وجدید
1. در تیمّم طبق فتواى قدیم قائل بود که یک ضربه دست بر خاک براى صورت و دست ها کفایت مى کند، امّا در فتواى جدید قائل به دو ضربه شده، یکى براى صورت و یکى براى دست.(148)
2. اگر مأموم جلوتر از امام بایستد، طبق فتواى جدید: نمازش باطل است. و مطابق فتواى قدیم: صحیح است.(149)
3. اگر محرم شکارى را ذبح کند، مطابق فتواى جدید: میته است و خوردن آن حرام است.(150) ولى طبق فتواى قدیم و کتاب املا: میته نیست، امّا خوردن آن حرام است.(151)
4. زکات زیتون را طبق فتواى جدید، واجب ندانسته امّا در فتواى قدیم واجب دانسته است.(152)
ج) بسیارى از اختلاف فتاواى ابوحنیفه با دیگر فقیهان ناشى از قلّت تعداد روایاتى بوده که وى در کوفه به آنها فتوا مى داده است. برخلاف مالک که کثرت روایات موجود در مدینه منشأ فتاواى خاص وى شد.
د) در فتاواى فقهاى امامیّه نیز گاه به این امر برخورد مى کنیم از جمله در مورد ذکر «ربنا و لک الحمد» بعد از رکوع.
شهید اوّل در کتاب «ذکرى» حدیثى از محمّد بن مسلم از امام صادق(علیه السلام) نقل کرده که: «إذَا قَالَ الْإِمَامُ سَمِعَ اللَّهُ لِمَنْ حَمِدَهُ قَالَ مَنْ خَلْفَهُ رَبَّنَا لک الْحَمْدُ...»آنگاه که امام جماعت ذکر «سَمِعَ اللَّهُ لِمَنْ حَمِدَهُ» را بگوید، کسى که پشت سر اوست، بگوید: «رَبَّنَا لک الْحَمْدُ».(153)
لذا هم شهید و هم صاحب حدائق فتوا به استحباب آن داده اند.
امّا محقّق حلّى در کتاب «المعتبر» به آن فتوا نداده، زیرا معتقد بوده که این حدیث در کتب امامیّه نیست.
صاحب حدائق پس از نقل این تاریخچه مى نویسد: ظاهراً علّت مخالفت محقّق آن بوده که این حدیث امام صادق(علیه السلام) به او نرسیده است.(154)
مشابه آن در موارد دیگرى نیز دیده شده است که عدم دسترسى بعضى از فقها به پاره اى از احادیث سبب اختلاف فتاوا گردیده، زیرا در آن زمان تمام کتاب ها خطى بوده و نسخه هاى آن نزد بعضى وجود نداشت.
فراموشى حدیث
گاه فراموشى حدیث خاصّى که دلیل بر یک حکم فقهى بود، موجب شده که شخص فتوایى مخالف فتواى دیگران بدهد. مانند حدیث تیمّم که خلیفه دوم به خاطر آنکه آن را فراموش کرده بود، در مورد شخص جنبى که آبى براى غسل ندارد فتوا به عدم وجوب نماز داده بود:
«إِنَّ رَجُلًا أَتَى عُمَرَ فَقَالَ إِنِّي أَجْنَبْتُ فَلَمْ أَجِدْ مَاءً فَقَالَ لَا تُصَلِّ فَقَالَ عَمَّارٌ أَ مَا تَذْكُرُ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ إِذْ أَنَا وَ أَنْتَ فِي سَرِيَّةٍ فَأَجْنَبْنَا فَلَمْ نَجِدْ مَاءً فَأَمَّا أَنْتَ فَلَمْ تُصَلِّ وَ أَمَّا أَنَا فَتَمَعَّكْتُ فِي التُّرَابِ وَ صَلَّيْتُ فَقَالَ النَّبِيُّ ص إِنَّمَا كَانَ يَكْفِيكَ أَنْ تَضْرِبَ بِيَدَيْكَ الْأَرْضَ ثُمَّ تَنْفُخَ ثُمَّ تَمْسَحَ بِهِمَا وَجْهَكَ وَ كَفَّيْكَ فَقَالَ عُمَرُ اتَّقِ اللَّهَ يَا عَمَّارُ قَالَ إِنْ شِئْتَ لَمْ أُحَدِّثْ ْ بِهِ»(155)؛ (مردى نزد عمر آمد و گفت: من جنب شدم و آب نیافتم (تکلیف شرعى من چیست؟). عمر پاسخ داد: نماز نخوان. عمّار گفت: اى امیرالمؤمنین! آیا به یاد نمى آورى روزى را که من و تو در یک جنگ بودیم و جنب شدیم و آب براى غسل پیدا نکردیم، تو نماز نخواندى، اما من خودم را در خاک غلطاندم و نماز خواندم، [پس از آنکه خدمت پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله)رسیدیم] حضرت فرمود: کافى است براى تو که دستانت را به زمین بزنى و پس از آنکه آن را فوت کردى با دو دست، صورت و (پشت) دو کف دستت را مسح کنى. عمر گفت: اى عمّار! از خدا بترس [و این سخن را مگو]. عمّار گفت: اگر مى خواهى این حدیث را نقل نمى کنم!).
عامل سوّم: اختلاف در معیار وثاقت راویان
محدّثان و فقیهان در دو علم حدیث و اصول فقه به شناسایى معیارهاى وثاقت راوى پرداخته تا دریابند که چه شرایطى براى قبول روایت یک راوى لازم است، البتّه آنان در برخى از شرایط اتفاق نظر داشته مانند : «صداقت» و در برخى نیز اختلاف دارند و همین موجب گشته که عدّه اى احادیث فاقد شرط را حجّت ندانسته و بر طبق آنها فتوا ندهند در حالیکه دیگران بر اساس آنها فتوا صادر کنند.
معیارهاى مورد اختلاف متعددند، از قبیل:
1. هم مذهب بودن
برخى محدّثان و فقیهان اعمّ از فقهاى شیعه و سنى این شرط را لازم ندانسته و لذا احادیث راویانى که صداقت آنها محرز شده هر چند از مذهب دیگر باشند قبول نموده و بر اساس آن فتوا مى دهند. در نزد شیعه اصطلاحاً به این گونه از احادیث که راویانشان از اهل سنّت بوده و فقهاى شیعه چون آنها را مطمئن و راستگو دیده اند بر اساس آنها فتوا صادر کرده اند «احادیث موثق» نامیده مى شود که درصدها مسأله فرعیّه در سراسر فقه شیعه مورد استفاده قرار گرفته است،(156) و مى توان از بین آنها تعداد راویان سنّى که بیشترین استفاده فقهى از روایات در فقه شیعه شده است به افراد بسیارى اشاره کرد.(157)
چنانکه جمعى از فقها و علماى اهل سنّت به راویان شیعه اى که وثاقت شان نزد آنها ثابت شده، اعتماد کرده، مانند:
1. ابان بن تغلب 2. ابراهیم بن یزید نخعى3. احمد بن مفضل کوفى 4. ثابت بن دینار ابى حمزه ثمالى 5. جابر بن یزید جعفى 6. حبیب بن ابى ثابت اسدى کاهلى 7. حماد بن عیسى جهنى 8. حمران بن اعین 9. سعید بن هیثم هلالى 10. سلیمان بن صرد خزاعى 11. شریک بن عبدالله بن سنان بن انس12. شعبة بن حجاج 13. صعصعة بن صوحان 14. طاووس بن کیسان 15. عامر بن وائله و... .(158)
امّا برخى از فقها این سعه صدر را نداشته و «هم مذهب بودن» را شرط قبول روایت راوى دانسته به صورتى که اگر آن راوى کاملا متقى و راستگو باشد، باز به جرم آنکه هم مذهب این فقیه نیست، حتّى احادیث نبوى او مورد قبول قرار نمى گیرد. مانند:
مالک نسبت به زنى که مثلا 12 روز حائض بوده و ظاهراً خون قطع شده است و شک دارد که کاملا طاهر شده تا نمازش را بخواند، فتوا داده است که تا سه روز استظهار و صبر کند و پس از تکمیل 15 روز غسل نموده و نمازش را شروع نماید.
برخى پیروانش دلیل او را حدیث «حزام بن عثمان» از جابر بن عبدالله دانسته اند و بعضى دیگر به این حدیث ایراد نموده اند چرا که راوى حدیث (حزام) وثاقت ندارد.
امّا هنگامى که براى کشف راز عدم وثاقت او به کتب رجال مهم اهل سنّت مراجعه مى شود، راز عدم وثاقت او تشیع و امامى بودن او مى باشد.
بخارى در کتاب «التاریخ الکبیر» از زبیر نقل مى کند: «کان حِزَامٌ یَتَشَیَّعُ».(159)
و خطیب بغدادى در «تاریخ بغداد» مى نویسد:«قَالَ ابْنُ الغلابى وَ کان حِزَامٌ شِیعِیّاً».(160)
2. اختلاف در وثاقت راوى
گاه فقها در ضوابط و شرایط توثیق راویان اتفاق نظر دارند، امّا درباره وجود آن شرایط در برخى راویان یک حدیث اختلاف دارند و بر اساس همان اختلاف، یک فقیه آن حدیث را صحیح و حجّت دانسته و بر اساس آن فتوا داده و فقیه دیگر آن را صحیح ندیده و با استناد به دلایل دیگر فتواى دیگرى داده است، به عنوان نمونه: دیه قطع کل انگشتان یک دست 500 دینار مطابق با نصف دیه کامل انسان است. امّا اگر برخى انگشت ها قطع گردد، آیا هر انگشت سهم مساوى دیگر انگشتان را دارد یا انگشت ابهام سهم بیشترى دارد؟
برخى فقهاى امامیّه مثل ابى الصلاح در کافى(161) و ابن حمزه در کتاب «وسیله»(162) و شیخ طوسى در کتاب «خلاف»(163) و «مبسوط»(164) (از اکثر اصحاب نقل کرده که) گفته اند: یک سوم از 500 دینار سهم انگشت ابهام است و دو سوم دیگر بین چهار انگشت بالسویه تقسیم مى شود. دلیل آنها روایتى است که شیخ صدوق در «من لا یحضره الفقیه» از کتاب «ظریف» نقل مى کند که: «فى الْإِبْهَامِ إِذَا قُطِعَ ثُلُثُ دِیَةِ الْیَدِ مَاتَ دِینَارٍ وَ سِتَّ وَ سِتُّونَ دِینَاراً وَ ثُلُثَا دِینَارٍ... وَ فى الْأَصَابِعِ فى کل إِصْبَعٍ سُدُسُ دِیَةِ الْیَدِ ثَلَاثَةٌ وَ ثَمَانُونَ دِینَاراً وَ ثُلُثُ دِینَارٍ...»(165)؛ (اگر انگشت ابهام قطع شود، یک سوم دیه یک دست باید پرداخت شود، یعنى دو سوم 166دینار؛ امّا اگر یکى از انگشتان دیگر قطع شود، یک ششم دیه یک دست لازم است، یعنى یک سوم 83 دینار).
امّا اکثر فقهاى امامیّه(166) سهم انگشت ابهام را مساوى دیگر انگشتان دانسته اند، زیرا اوّلا:
فقیهانى مانند شهید در «مسالک» طریق «ظریف» را ضعیف دانسته(167) و ثانیاً: احادیث صحیحه اى دالّ بر تساوى دارند، مانند: حدیث حلبى: «سئلت أباعبدالله(علیه السلام) عَنْ الْأَصَابِعِ أَهِنْ سَوَاءٌ فى الدِّیَةِ قَالَ نَعَمْ»(168)؛ (از امام صادق(علیه السلام) حکم دیه قطع انگشتان را پرسیدم که آیا حکم هر کدام با دیگر انگشتان مساوى است؟ فرمود: آرى).
عامل چهارم: اختلاف در جهت صدور حدیث
گاهى صحت صدور یک حدیث مورد قبول فقها است، امّا از دو جهت مى تواند قابلیّت براى استنباط حکم را از دست بدهد:
الف) تردید در ثابت یا موقّتى بودن حکم
گرچه غالب احادیث فقهى پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) و ائمّه اهل بیت(علیهم السلام) مشتمل بر احکام ثابت و واقعى است که همه زمان ها را در بر مى گیرد، امّا گاهى ممکن است شارع اسلام حکمى را به عنوان «حکم حکومتى» یا موقّت مختص شرایط خاصّى از زمان و مکان، صادر کرده باشد.
طبیعى است اگر حدیثى در معرض تردید و اختلاف نظر قرار گیرد که حکومتى یا تشریعى است، اختلاف در اجتهاد را در پى خواهد داشت. مانند:
1. روزه «روز عاشورا»
احادیث متعدّد و متفاوتى از اهل بیت(علیهم السلام)نسبت به حکم روزه در روز عاشورا وارد شده است، برخى از آنها دلالت بر استحباب(169) و برخى از آن نهى مى کند.(170)
فتاواى فقیهان بر اساس اختلاف روایات فوق متفاوت شده است و هر فقیهى براى هر یک از این دو گونه روایات مرجّحى یافته، بر اساس همان فتوا داده است.(171)
ممکن است طرفداران استحباب در این مسأله، اندیشیده اند که نهى از روزه عاشورا به خاطر تشبّه به بنى امیّه بوده که موضوع آن در عصر ما منتفى است.
2. زکات اسب
اکثر فقهاى اهل سنّت زکات اسب را لازم نمى دانند، برخلاف ابوحنیفه که به خاطر یک حدیث نبوى(صلى الله علیه وآله) «فى الْخَیْلِ السَّائِمَةِ فى کل فَرَسٍ دِینَارٍ»؛ (در برابر هر اسب بیابان چر، یک دینار باید پرداخت). قائل به لزوم زکات اسب شده، امّا دیگران آن حدیث را ضعیف دانسته اند.(172)
امّا در فقه شیعه به خاطر وجود دو دسته روایات دلالت کننده بر حصر زکات در 9 چیز، و روایات دلالت کننده بر وجود زکات در اسب، اختلاف ایجاد شده است. اکثر آنها قائل به استحباب آن شده اند.(173) امّا برخى احتمال داده اند که حدیث صحیح مورد استناد از بین احادیث دلالت کننده بر زکات اسب، کاشف از حکم حکومتى امیرمؤمنان على(علیه السلام) نسبت به زکات اسب باشد نه امر الهى دائمى استحبابى یا وجوبى. بنابراین نمى توان از این حدیث استنباط حکم ثابت شرعى وجوب یا استحباب زکات اسب را نمود، بلکه حکم آن مختص همان شرایط خاص زمانى بوده است.(174)
3. حکم ساختن مجسّمه
احادیث فراوانى از پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) در کتب روایى شیعه و اهل سنّت و نیز احادیث متعدّدى از ائمّه اهل بیت(علیهم السلام) مبنى بر حرمت مجسمه سازى انسان و حیوانات و موجودات زنده آمده است.(175)
اکثر فقهاى مذاهب اسلامى اعمّ از اهل سنّت و امامیّه بر اساس این روایات فراوان فتوا به حرمت مجسمه سازى موجود زنده داده و حتّى برخى فقهاى شیعه مانند صاحب جواهر(176)، و شیخ انصارى(177) در کتاب مکاسب و آیة الله خویى در «مصباح الفقاهة»(178) و فقهاى اهل سنّت مانند عبدالرحمن جزیرى در «الفقه على المذاهب الاربعة»(179) و دکتر وهبه زحیلى در «الفقه الاسلامى»(180) ادعاى اجماع کرده اند.
امّا برخى فقهاى متقدّم امامیّه مانند شیخ طوسى در تفسیر تبیان(181) و طبرسى در مجمع البیان(182) قائل به کراهت شده و حرمت را اختصاص به بت سازى داده اند و از معاصرین نیز برخى از فقها نیز همین گونه فتوا داده اند.(183)
منشأ این اختلاف فتوا اختلاف برداشت در موقّت بودن حکم حرمت مجسمه سازى و صورت گرى است که در احادیث متعدّد از پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) و ائمّه اهل بیت(علیهم السلام) رسیده است. گروه اوّل از فقها آن حکم را یک تکلیف ثابت دانسته اند، اما گروه دوم آن را حکم موقّت و مختص به شرایط صدر اسلام دانسته که هنوز رسوبات بت پرستى در ذهن مسلمانان وجود داشته و احیاناً با نقاشى و مجسمه سازى معبودهاى مشرکان و تکریم و احترام و تقدیس آنان، جلوه هاى شرک و بت پرستى گاه و بى گاه بروز مى کرده است.
یکى از فقهاى معاصر مى گوید: ظاهر گروهى از احادیث آن است که تحریم مجسّمه سازى و نقاشى صور انسان و حیوان به خاطر مبارزه با ترویج بت پرستى آن زمان بوده است، شدت لحن این روایات در توبیخ صورتگرى و تعیین عذاب هاى شدید براى نقاشان و مجسّمه سازان شاهدى است بر اینکه مقصود صورتگرى عادى نیست، مانند: «أَشَدُّ النَّاسِ عَذَاباً یَوْمَ الْقِیَامَةِ رَجُلٌ قَتَلَ نَبِیّاً اَوْ قَتَلَهُ نَبِیٌّ وَرَجُلٌ یُضِلُّ النَّاسَ بِغَیْرِ عِلْمٍ وَ مُصَوِّرُ التَّمَاثِیلِ»(184)؛ (شدیدترین عذاب روز قیامت براى کسى است که پیامبرى را به قتل برساند، یا پیامبرى او را مستحق قتل بداند و او را بکشد و کسى که مردم را به خاطر جهل و ناآگاهى گمراه سازد، و کسى که مجسّمه سازى کند).
روشن است که این عذاب هاى بسیار سخت تناسبى با هر نقاشى و مجسّمه سازى ندارد، زیرا گناه این کارها به صورت عادى (غیر بت پرستى) از آدم کشى و زنا و شرابخوارى و دیگر کبائر بیش تر نیست، چگونه هم طراز با پیامبرکشى است؟
بنابراین مقصود از این صورتگرى باید چیزى باشد که واقعاً هم سنگ و برابر پیامبرکشى و جنگ با خدا و خروج از دین باشد که همان «بت سازى» است.(185)
ب) اختلاف در واقعى یاتقیّه اى بودن حدیث
پس از شهادت امام على، امام حسن و امام حسین(علیهم السلام) و کشتار خونین عاشورا، آن چنان خفقان شدید از ناحیه دولت هاى اموى و عبّاسى علیه یاران و نزدیکان ائمّه اهل بیت(علیهم السلام) اعمال شده بود که با اندک بهانه اى در طول یک قرن هزاران نفر از اصحاب ائمّه اهل بیت(علیهم السلام) را به جرم پیروى از تعالیم مکتب ائمّه اهل بیت(علیهم السلام)بازداشت کرده و در سیاه چال هاى حجاج بن یوسف ثقفى(186) و مانند او اعدام کردند. وجوب حفظ جان این گونه افراد اقتضا مى کرد که احیاناً ائمّه اهل بیت(علیهم السلام) اگر احساس خطر جدّى براى بعضى از شیعیان مى کردند، حکمى مطابق با مذهب حاکم اهل سنّت در آن روز از روى تقیّه به وى تعلیم مى دادند تا با همرنگ شدن ظاهرى، حاکمان دست از جان او بردارند. گرچه آن حکم مخالف آموخته هاى امام(علیه السلام) از جدش رسول خدا(صلى الله علیه وآله) بود، ولى لازم بود جان آن مؤمن که نزد خدا مهم تر از یک حکم فرعى است حفظ شود. این پدیده تلخ تاریخ اسلامى موجب صدور روایات تقیّه اى از جانب امامان اهل بیت(علیهم السلام) شده است.
لذا فقیهان شیعه هنگامى که این گونه حدیث تقیّه اى را به صورت قطعى تشخیص دهند بر اساس آن فتوا نداده و اگر در حدیثى دچار تردید و اختلاف نظر شوند، غالباً منجر به اختلاف فتواى آنان خواهد شد. مانند:
استحباب روزه عاشورا
دو گونه روایات از ائمّه اهل بیت(علیهم السلام) در این باره رسیده است. اکثر فقهاى متقدم شیعه، آن دسته روایات دلالت کننده بر استحباب را ترجیح داده و به آن فتوا داده اند، امّا جمعى از متأخران، آن گروه را حمل بر تقیّه کرده اند و براى اثبات تقیّه اى بودن آنها اظهار داشتند: چون فقهاى اهل سنّت قائل به استحباب روزه روز عاشورا بودند و روزه گرفتن
یک مسلمان در آن روز نشانه عدم تشیع او بود، به نظر مى رسد که این احادیث، توسّط امامان اهل بیت(علیهم السلام) موافق فقه اهل سنّت بر اساس تقیّه و مداراى شیعیان با حاکمان اهل سنّت صادر شده باشد.
بر اساس این مبنا احادیث دلالت کننده بر استحباب روزه عاشورا که موافق فقه حاکمان وقت بوده حمل بر «تقیّه» کرده و لذا غیر قابل استناد شمرده و بر اساس احادیث نهى کننده، فتوا به «کراهت» و احیاناً فتوا به حرمت داده اند.(187)
عامل پنجم: اختلاف در نسخ حکم
گاهى فقهاى اسلام بر تشریع یک حکم توسّط قرآن یا سنّت اتفاق نظر داشته، امّا به خاطر اختلاف نظرشان درباره اینکه آن حکم توسّط دلیل دیگرى نسخ شده یا نه، دچار اختلاف فتوا مى شوند. مثلا:
در مورد آیه استمتاع: «...فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ...».(188) جمعى از علماى اهل سنّت مانند شافعى و قرطبى(189) و نیز فقهاى امامیّه اتفاق نظر دارند که این آیه دلالت بر جواز متعه و ازدواج موقّت دارد.
ولى شافعى معتقد است که آیه 6 سوره مؤمنون «وَالَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ إِلاَّ عَلَى أَزْوَاجِهِمْ...فَمَنِ ابْتَغَى وَرَاءَ ذَلِکَ فَأُوْلَئِکَ هُمُ الْعَادُونَ»(190) ناسخ آن است. زیرا مقصود از «ازواجهم» همسران دائم است و این آیه شریفه ارتباط با غیر آنها را که هم شامل نامحرمان و هم همسران موقّت است، تجاوز از حکم الله شمرده است، بر این اساس فتوا به حرمت متعه مى دهد.(191)
امّا فقهاى امامیّه چون کلمه «ازواجهم» را مطلق مى بینند که هم مشتمل بر همسران دائم و هم همسران موقّت است، و معتقدند که تا وقتى دلیل قطعى بر تقیید یک حکم مطلق یافت نشده، اطلاق نصوص دینى لازم الاتباع بوده و نباید از آن دست برداشت؛ این آیه را ناسخ آیه استمتاع قرار نداده و لذا به ادامه حلیّت متعه فتوا مى دهند. علاوه بر اینکه آیه استمتاع مدنى است و آیه سوره مؤمنون مکّى است،(192) چگونه مى تواند آیه نازل شده در مکّه، ناسخ آیه اى باشد که چند سال بعد در مدینه نازل شده است.(193)
و آیات دیگرى که ذکر همه آنها به طول مى انجامد.
عامل ششم: اختلاف قرائت آیات قرآن یا نقل متون احادیث
الف) اختلاف در قرائت آیات
گاهى اختلاف قرائت به صورت اختلاف در اعراب است مانند: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلاَةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَکُمْ وَأَیْدِیَکُمْ إِلَى الْمَرَافِقِ وَامْسَحُوا بِرُءُوسِکُمْ وَأَرْجُلَکُمْ إِلَى الْکَعْبَیْنِ..»(194)؛ (ا ى مؤمنان! آنگاه که براى اقامه نماز بپا خاستید، پس صورت و دست هاى خود را بشویید و سرها و پاهایتان را تا بلندى روى پا مسح کنید).
کلمه «ارجل» را جمعى از قاریان به نصب و برخى به جرّ قرائت کرده اند، بنا بر نصب، از باب عطف «ارجلَ» به محل «برؤسکم»، نتیجه اش آن است که پاها همچون سر باید مسح شود و نیز احتمال عطف «ارجلَ» به «وجوهکم» هست که پاها مانند صورت لازم است، شسته شود و اگر ارجل به جرّ خوانده شود به ظاهر عطف بر «برؤسِکم» هست که باز پاها مانند سر محکوم به مسح کردن است، و نیز احتمال عطف بر «وجوهکم» است که پاها مانند سر شسته شود، بر اساس این چهار احتمال فقیهان هر کدام برداشتى خاص داشته و فتوایى داده اند.
فقهاى امامیّه معتقد به مسح پاها، فقهاى مذاهب اربعه معتقد به شستن پاها، ظاهریّه معتقد به جمع بین هر دو، و طبرى معتقد به تخییر بین آن دو شده است.(195)
بنابر قرائت نصب «ارجلکم» فقهاى اهل سنّت این چنین استدلال کرده اند که: عطف «ارجُلَکم» به صورت نصب بر کلمه اى که اعراب ظاهرى اش منصوب باشد مثل «وجوهَکم» بهتر است از عطف بر کلمه اى که ظاهرش مجرور است و محلّش منصوب مثل «برؤسکم»؛ زیرا عطف بر محلّ خلاف اصل است. و نتیجه عطف«ارجلکم» به «وجوهکم» لزوم شستن پاهاست.(196)
فقهاى امامیّه چنین استدلال کرده اند که: گرچه عطف بر محلّ خلاف اصل است و نباید بدون دلیل آن احتمال را برگزید، اما امرى صحیح و رایج در ادبیات عرب است، لکن عطف «ارجلکم» بر «وجوهکم» مستلزم فاصله افتادن توسّط یک جمله کامل بین معطوف و معطوف علیه است که تا ضرورتى نداشته باشد و قرینه قطعیه بر آن نباشد، این گونه عطف خطاى ادبى محسوب مى شود. مخصوصاً در کلام فصیحى همچون قرآن مجید؛ مثل اینکه گوینده اى بگوید: «قَبَّلْتُ وَجْهَ زَیْدٍ وَ رَأْسُهُ وَمَسَحْت بکتفه وَ یَدُهُ»؛ (من صورت و سر زید را بوسیدم و بازوى او را مسح کردم و دست او را بوسیدم) در حالى که کلمه «ید» را در آخر جمله آورده و بر «وجه» عطف کرده است، در این گونه موارد عرف عرب و ذوق ادبى این گونه ترتیب را صحیح نمى داند و باید چنین مى گفت: «قَبَّلْتُ وَجْهَ زَیْدٍ وَ رَأْسَهُ وَ یَدَهُ وَمَسَحْت بکتفه» و انتقال کلمه «یَدَه» را به بعد از جمله «و مسحت بکتفه» نادرست مى داند.(197)
چگونه ممکن است نعوذبالله در قرآن فصیح این خطاى ادبى واقع شود؟ لذا بهتر آن است که کلمه «و ارجلکم» عطف بر «برؤسکم» باشد.
گاهى اختلاف در قرائت به صورت اختلاف در هیئت کلمه است مانند: «وَیَسْأَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ قُلْ هُوَ أَذىً فَاعْتَزِلُوا النِّسَاءَ فِى الْمَحِیضِ وَلاَ تَقْرَبُوهُنَّ حَتَّى یَطْهُرْنَ...»(198)؛ (اى پیامبر! از تو درباره حیض سؤال مى کنند، بگو: چیز زیانبار و آلوده اى است؛ از این رو در حالت قاعدگى، از زنان کناره گیرى کنید و با آنها نزدیکى ننماید، تا پاک شوند).
برخى قاریان «یَطهُرن» قرائت کرده که به معناى قطع شدن خون دوران حیض است و برخى «یطّهّرن» قرائت کرده که به معناى «غسل کردن» است، بالطبع برخى از فقیهان مانند فقهاى امامیّه و حنفیه قرائت اوّل را که امروز متعارف است برگزیده و بر اساس آن فتوا به جواز مباشرت شوهر با همسرش پس از انقطاع دَم وقبل از غسل، داده اند.(199) و فقهاى مذاهب دیگر بر اساس قرائت دوم فتوا به مشروع نبودن مباشرت قبل از غسل داده اند.(200)
ب) اختلاف در نقل متن حدیث
گاه اختلاف نقل متن یک حدیث موجب اختلاف فتاواى فقیهان مى گردد. مانند:
1. شیوه تطهیر ظرفى که سگ از آن آب نوشیده.
مأخذ فتواى فقیهان در این مسأله حدیث نبوى است که سه گونه نقل شده است:
الف) عن أبی هریره إنّ رسول الله(صلى الله علیه وآله) قال: «إذَا شَرِبَ الکلب فى إنَاءٍ احدکم فَلْیَغْسِلْهُ سَبْعَ مَرَّاتٍ».(201)
ب) عن أبی هریره إنّ رسول الله(صلى الله علیه وآله) قال: «طَهُور إِنَاء أَحَدكُمْ إِذَا وَلَغَ الْكَلْب فِيهِ أَنْ يَغْسِلهُ سَبْع مَرَّات أُولَاهُنَّ بِالتُّرَابِ».(202)
همین اختلاف در نقل منشأ اختلاف فتاواى فقیهان مذاهب اهل سنّت گشته، مثلا:
مالکیه به استناد حدیث اوّل «تتریب» یعنى خاک مال کردن ظرف را لازم نمى دانند، چنانکه حنفى ها نیز واجب ندانسته بلکه آن را مستحب شمرده اند. امّا شافعى ها و حنبلى ها به استناد حدیث دوم «تتریب» را لازم مى دانند.(203)
ج) فقهاى امامیّه معتقدند که فقط سه مرتبه شستن لازم است که اوّلین آن خاک مالى است، زیرا احادیثى از ائمّه اهل بیت(علیهم السلام)(204) و نیز از پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) رسیده است که دستور به سه مرتبه شستن داده اند.
مانند: قال النبیّ(صلى الله علیه وآله): «إِذَا وَلَغَ الْكَلْبُ فِى إِنَاءِ أَحَدِكُمْ فَلْيُهْرِقْهُ ثُمَّ لْيَغْسِلْهُ سَبْعَ مَرَّاتٍ».(205)
2. جمع نماز ظهر و عصر در اوّل ظهر (جمع تقدیم) در سفر.
مأخذ فتاواى فقیهان حدیث نبوى است که دو گونه متفاوت نقل شده و موجب اختلاف فتاوا گشته است:
اوّل:«کان رَسُولُ اللَّهِ (صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَآلِهِ) إذَا ارْتَحَلَ قَبْلَ أَنْ تَزِیغَ الشَّمْسُ أَخَّرَ الظُّهْرَ إلَى وَقْتِ الْعَصْرِ ثُمَّ نَزَلَ فَجَمَعَ بَیْنَهُمَا فَإِنْ زَاغَتِ الشَّمْسُ قَبْلَ أَنْ یَرْتَحِلَ صَلَّى الظُّهْرَ ثُمَّ رکب».(206)
دوم:«إنّ النبى(صلى الله علیه وآله) کان إذَا ارْتَحَلَ قَبْلَ أَنْ تَزِیغَ الشَّمْسُ أَخَّرَ الظُّهْرَ إلَى وَقْتِ الْعَصْرِ ثُمَّ نَزَلَ فَجَمَعَ بَیْنَهُمَا فَإِنْ زَاغَتِ الشَّمْسُ قَبْلَ أَنْ یَرْتَحِلَ صَلَّى الظُّهْرَ وَ الْعَصْرَ ثُمَّ رکب».(207)
بر اثر همین تفاوت متن حدیث نبوى(صلى الله علیه وآله)شافعى ها و مالکى ها و اهل مدینه به استناد حدیث دوم قائل به جواز جمع تقدیم و جمع تأخیر در سفر شده اند، و حنابله ضمن فتوا به جواز جمع، عدم جمع را افضل دانسته اند و اوزاعى و امام مالک به استناد حدیث اوّل قائل به جواز جمع تأخیر و عدم جواز جمع تقدیم شده اند. و حنفى ها براى مسافر هیچ کدام را جایز نمى دانند.(208)
فقهاى امامیّه قائل به جواز جمع تقدیم و جمع تأخیر براى مسافر و غیر مسافر شده اند. آنان علاوه بر احادیث متعدّدى از ائمّه اهل بیت(علیهم السلام) که تصریح به جواز آن نموده اند(209)، به احادیث نبوى موجود در جوامع اهل سنّت نیز استدلال مى کنند.(210)
عامل هفتم: اختلاف در دلالت آیات و روایات و فهم و تفسیر آنها
یکى از عوامل اختلاف فتاواى مجتهدان تفاوت فهم و تفسیر آنان نسبت به یک متن قرآنى یا حدیثى است، البتّه این تردید و اختلاف بى جهت نیست بلکه غالباً منشأیى در خود آن متن دارد، مجموعه این گونه اختلاف برداشت ها را وقتى بررسى کنیم چند منشأ براى آنها در متون آیات و روایات مشاهده مى کنیم.
* * *
منشأ اختلاف در فهم و دلالت متون:
1. اشتراک لفظى یک کلمه، مانند:
الف)اشتراک لفظى یک اسم «وَالْمُطَلَّقَاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلاَثَةَ قُرُوء...»(211)؛ (زنان طلاق داده شده [جهت نگهدارى عدّه] سه قرء صبر کنند).
لفظ «قُرء» مشترک بین دو مفهوم متضاد «طهر» و «حیض» است، چنانکه مفهوم رایج آن نزد حجازیین «طهر» و نزد کوفیون «حیض» مى باشد.(212)
برخى فقیهان مانند غالب امامیّه(213) بر اساس وضع لغوى «قُرء» که به معناى «جمع» مى آید و از آنجا که خون در حال طُهر در رحم جمع مى شود و این معنا مناسب با دوران «طهر» است، و نیز بر اساس احادیث ائمّه اهل بیت(علیهم السلام)(214)؛ مفهوم اوّل را برگزیده و بر اساس آن فتوا داده اند که عده طلاق زن سه طُهر است. چنانکه عایشه و عبدالله بن عمر و زید بن ثابت و شافعى و مالک نیز همین فتوا را داده اند.(215)
امّا برخى مانند ابوبکر، عمر، عثمان، ابوحنیفه و ابن قدامه حنبلى(216) و دیگر مذاهب مفهوم دوم را برگزیده و عده طلاق را گذراندن سه دوره حیض کامل دانسته اند که مدّت بیشترى را مى طلبد.(217) و مالک در این مسأله به همین دلیل قائل به توقّف شده است.(218)
همین اختلاف نیز موجب مى شود که در یک حکم فقهى دیگر (مسأله ارث زن مطلقه در آن مدت) نیز، اختلاف به وجود آید؛ چرا که اگر در همین دوره (دوره حیض سوم) شوهرش بمیرد، مطابق قول دوم آن زن در آن مدت، هنوز در عده بوده و همسر شرعى تلقى شده و ارث مى برد، برخلاف قول اوّل.(219)
ب)اشتراک لفظى یک حرف گاه سبب اختلاف فتاوا مى شود، مثلا: حرف «أوْ» مى تواند براى «تخییر» یا براى «تفصیل» بکار رود. مانند: «إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِینَ یُحَارِبُونَ اللهَ وَرَسُولَهُ وَیَسْعَوْنَ فِى الاَْرْضِ فَسَاداً أَنْ یُقَتَّلُوا أَوْ یُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَیْدِیهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِّنْ خِلاَف أَوْ یُنفَوْا مِنَ الاَْرْضِ...»(220)؛ (کیفر آنها که با خدا و پیامبرش به جنگ بر مى خیزند و اقدام به فساد در روى زمین مى کنند، فقط این است که اعدام شوند، یا به دار آویخته شوند، یا دست [راست] و پاى [چپ] آنها به عکس یکدیگر قطع گردد و یا از سرزمین خود دور گردند).
برخى فقیهان مانند: شیخ مفید، سلاّر، ابن ادریس، محقّق و علاّمه(221) از فقهاى امامیّه، و نیز حسن بصرى و سعید بن مسیب و مجاهد از اهل سنّت حرف «أوْ» را در این آیه براى تخییر دانسته و قاضى را در اجراى هر کدام از این مجازات نسبت به هر مفسد و محارب مخیر دانسته اند، امّا برخى فقیهان مانند: شیخ طوسى(222) از امامیّه و شافعى و اکثر علماى اهل سنّت(223)«أوْ» را براى تفصیل حکم دانسته و گفته اند: مقصود قرآن آن است که براى مجازات هر مفسد و محاربى باید نوع مجازات هماهنگ ومتناسب با نوع جرمش توسّط قاضى انتخاب شود.(224)
و مثل حرف «باء» در آیه شریفه: «وَامْسَحُوا بِرُءُوسِکُمْ»(225)؛ (سرهایتان را مسح کنید).
برخى فقیهان مانند امامیّه و شافعیّه و حنفیّه حرف «باء» را براى تبعیض یا الصاق گرفته، و لذا در وضو مسح مقدارى از سر را کافى دانسته اند.(226) امّا فقهاى برخى مذاهب مانند مالکیّه و حنبلیّه حرف «باء» را زائده دانسته و مسح کل سر را لازم دانسته اند.(227)
ج)اشتراک لفظى یک صیغه صرفى. این اشتراک نیز گاهى سبب اختلاف فتاوا مى شود، مانند: لفظ «محیض» اسم مصدر است و با وزن «مَفعِل» مشترک بین دو معناى «محل حیض» و «زمان حیض» است. جمعى از فقها مانند امامیّه و شافعى (در قول اقوى) و ثورى و محمّد بن حسن شیبانى و داوود و فخررازى(228) بر اساس قرینه دنباله آیه «فَإِذَا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللهُ»(229)؛ (هرگاه پاکیزه شدند از جایى که خداوند شما را به آن امر کرده به آنان وارد شوید) و حدیث نبوى(صلى الله علیه وآله)(230) احتمال اوّل (یعنى اسم مکان بودن) را برگزیده و غیر از مباشرت جنسى، استمتاع حتّى مابین السرة و الرکبه دوران حیض را جایز دانسته اند.
امّا برخى دیگر فقیهان مانند: مالک، ابوحنیفه، اوزاعى و یکى از دو قول شافعى احتمال دوم (یعنى اسم زمان بودن) را ترجیح داده و هرگونه بهرهورى از همسر در دوران حیض را ممنوع وحرام دانسته اند.(231)
* * *
2. اشتراک یک ترکیب کلامى بین مفاهیم متعدّد گاهى سبب اختلاف فتاوا مى شود، مانند:
الف) استثنا پس از جمله هاى متعدد
قرآن کریم در سوره نور، فرموده است: «وَالَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِینَ جَلْدَةً وَلاَ تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَداً وَأُوْلَئِکَ هُمُ الْفَاسِقُونَ * إِلاَّ الَّذِینَ تَابُوا مِنْ بَعْدِ ذَلِکَ وَأَصْلَحُوا فَإِنَّ اللهَ غَفُورٌ رَّحِیمٌ»(232)؛ (آنان که به زنان پاکدامن تهمت زنا مى زنند و چهار شاهد نمى آورند، 80 تازیانه بر آنان زنید و ابداً هیچ شهادتى از آنان نپذیرید، و آنان فاسق اند، مگر کسانى که پس از آن توبه کرده و اصلاح [عمل شایسته] انجام دهند، زیرا خداوند آمرزنده مهربان است).
در آیه شریفه اوّل به ترتیب سه کیفر براى قاذف (تهمت زننده) مشخص فرموده است:
1. 80 تازیانه بخورد.
2. شهادت او در محکمه پذیرفته نمى شود.
3. انسان قاذف فاسق است.
در صدر آیه دوم یک استثنا زده و فرموده است: «إِلاَّ الَّذِینَ تَابُوا»؛ (مگر کسانى که توبه کنند).
در این آیه یک سؤال وجود دارد که آیا مرجع این استثنا همین کیفر سوم است که مفاد استثنا آن باشد که تهمت زننده پس از توبه فاسق نیست، امّا عدم پذیرش شهادتش و تازیانه حتّى پس از توبه به قوّت و اعتبار خود باقى است یا آنکه مرجع استثنا هر سه مورد باشد یعنى اگر قاذف توبه کند، هر سه کیفر از او برداشته مى شود؟
قدر مسلم بین مذاهب(233) آن است که استثنا، شامل کیفر اوّل نمى شود؛ یعنى توبه او مانع از اجراى حدّ نیست. اما در مورد کیفر دوم اختلاف است.
عدّه اى مى گویند استثنا فقط به جمله اخیر بر مى گردد و عدّه اى مى گویند شامل جمله دوم و سوم است.
حنفى ها، حسن بصرى، نخعى و سعید بن جبیر و سایر فقهاى تابعى برآنند که استثنا مختص جمله اخیر است؛ بنابراین شهادت تهمت زننده حتّى پس از توبه در محکمه پذیرفته نیست. امامیّه(234) و جمعى از اهل سنّت، (مالک، احمد و شافعى) قائل اند که این استثنا مشتمل بر هر دو جمله است. بنابراین شهادت قاذف پس از توبه قابل قبول است.
بازگشت این اختلاف به یک قاعده اصولى است و آن اینکه: آیا استثنا وارد بر جملات متعدّده به همه جمله ها برمى گردد،یا به جمله آخر بازگشت مى کند؟
شافعى و مالک مى گویند: به همه بر مى گردد و غالب امامیّه و حنفى ها قائلند که به همان جمله اخیر بازگشت مى کند.(235)
ب) اختلاف در تقیید دو موصوف توسّط یک صفت
اگر یک صفت پس از دو اسمى قرار گیرد که هر دو قابلیت براى توصیف به این صفت و تقیید به این قید را داشته باشند، آیا باید هر دو اسم را مقیّد به این صفت نماییم یا قدر متیقن را همان اسم آخر دانسته و فقط همان را مقید کرده و اسم اوّل را به اطلاق خویش باقى گذاریم؟
اختلاف در این مسأله ادبى منشأ اختلاف فتواى برخى فقیهان در برخى مسائل فقهى گشته است. مانند: «حکم ازدواج با مادر زن پس از طلاق همسرى که با وى همبستر نشده است».
اصل حکم حرمت ازدواج با مادر زن در آیه شریفه 22 سوره نساء چنین آمده است: «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ وَبَنَاتُکُمْ وَأَخَوَاتُکُمْ وَعَمَّاتُکُمْ وَخَالاَتُکُمْ وَبَنَاتُ الاَْخِ وَبَنَاتُ الاُْخْتِ وَأُمَّهَاتُکُمُ اللاَّتِى أَرْضَعْنَکُمْ وَأَخَوَاتُکُمْ مِّنَ الرَّضَاعَةِ وَأُمَّهَاتُ نِسَائِکُمْ وَرَبَائِبُکُمُ اللاَّتِى فِى حُجُورِکُمْ مِّن نِّسَائِکُمُ اللاَّتِى دَخَلْتُمْ بِهِنَّ...»؛ (حرام شد بر شما مادران و دخترانتان و... مادران زنان تان و دختران زنانتان که در دامن شما پرورش مى یابند، از آن همسرانى که با آنان همبستر شده اید).
برخى از قدما مانند : ابن زبیر و مجاهد، صفت «أللاّتى دخلتم بهنّ» را صفت و قید براى «نسائکم» در «أمّهات نسائکم» نیز دانسته اند.(236) و به تبع آن اجازه داده اند که مردى که همسرش را قبل از همبستر شدن طلاق داده است، مى تواند با مادر آن زن ازدواج کند، چنانکه همین فتوا را از ابن مسعود نقل کرده اند.(237)
امّا فقهاى امامیّه(238) و مفسّران شیعه(239) و نیز فقهاى مذاهب اربعه(240) و جمهور فقها(241) اتفاق نظر دارند که این قید فقط مختص اسم دوم «رَبَائِبُکُمُ اللاَّتِى فِى حُجُورِکُمْ مِّن نِّسَائِکُمُ» است و اسم اوّل «امهات نسائکم» به اطلاق خود باقى است و اگر کسى دخترى را عقد کند، گرچه قبل از دخول طلاق دهد، هیچ گاه با مادر وى نمى تواند ازدواج کند.
دلیل فقهاى مذاهب اسلامى علاوه بر قواعد ادبى، روایات متعدّدى است که در کتب اهل سنّت(242) و کتب حدیث شیعه وجود دارد.(243)
ج) ابهام لفظ و قابلیّت تطبیق بر چند مصداق
مانند:
1. کلمه «ید» قابلیّت صدق بر 4 انگشت، مچ و تمام دست را دارد و لذا فقیهان بر اساس این احتمالات سه گانه در آیه شریفه «وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُمَا...»(244)؛ (دست هاى مرد و زن دزد را قطع کنید) دچار اختلاف فتوا شده اند. برخى مانند فقهاى امامیّه ـ به قرینه آیه شریفه «أَنَّ الْمَسَاجِدَ للهِِ»(245)؛ (همه محل هاى سجده از آنِ خداست)، و از این مى توان دریافت که کف دست که از مواضع هفتگانه سجده است براى سجده کردن نزد خداوند باید باقى بماند ـ حدّ سرقت را فقط قطع 4 انگشت دانسته و کف دست و انگشت شصت را باقى مى گذارند و برخى مانند جمهور اهل سنّت فتوا به قطع دست تا مچ(246) را داده، و خوارج فتوا به قطع دست تا شانه را داده اند.(247)
2. کلمه «فَیىء» در آیه شریفه 6 تا 10 سوره حشر:
«وَمَا أَفَاءَ اللهُ عَلَى رَسُولِهِ مِنْهُمْ فَمَا أَوْجَفْتُمْ عَلَیْهِ مِنْ خَیْل وَلاَ رِکَاب وَلَکِنَّ اللهَ یُسَلِّطُ رُسُلَهُ عَلَى مَنْ یَشَاءُ وَاللهُ عَلَى کُلِّ شَىْء قَدِیرٌ * مَا أَفَاءَ اللهُ عَلَى رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُرَى فَلِلَّهِ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِى الْقُرْبَى وَالْیَتَامَى وَالْمَسَاکِینِ وَابْنِ السَّبِیلِ کَىْ لاَ یَکُونَ دُولَةً بَیْنَ الاَْغْنِیَاءِ مِنْکُمْ...»؛ (و آنچه را خدا از آنان [ یهود] به رسولش بازگردانده [و بخشیده] چیزى است که شما براى به دست آوردن آن (زحمتى نکشیدید) نه اسبى تاختید و نه شترى، ولى خداوند رسولان خود را بر هر کس بخواهد مسلّط مى سازد، و خدا بر هر چیز تواناست. آنچه را خداوند از اهل این آبادى ها به رسولش بازگرداند از آن خدا و رسول و خویشاوندان او، و یتیمان و مستمندان و در راه ماندگان است تا [این اموال عظیم] در میان ثروتمندان شما به دست نگردد).
«فَیىء» طبق این آیه شریفه در اختیار شخص پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) قرار مى گیرد تا هر گونه که صلاح بداند در مصالح نشر اسلام و کمک به مسلمین هزینه نماید. برخلاف «غنیمت» که بین مجاهدان تقسیم مى گردد.
اجمال مفهوم کلمه «فیىء» و مصادیق آن و تردید و اختلاف دراین موضوع موجب اختلاف فتاواى فقیهان در حکم مصادیق فیىء گشته است.
در تعریف کلمه «فیىء» و معناى آن احتمالاتى داده شده است:
الف) جمعى از فقهاى امامیّه با توجّه به قید «فَمَا أَوْجَفْتُمْ عَلَیْهِ...» فیىء را شامل هر گونه اموال منقول و غیر منقول و اراضى کفّار دانسته که بدون جنگ در اختیار مسلمانان قرار گیرد.
ب) گروهى دیگر از فقهاى امامیّه با توجّه به شأن نزول آیه که درباره زمین هاى بازگشتى قبیله «بنى النضیر» بوده است «فیىء» را مخصوص اراضى و اموال غیر منقولى دانسته اند که بدون جنگ در اختیار مسلمین قرار گیرد. و بعضى از فقها احتمالات دیگرى درباره مفهوم این واژه داده(248) و بر اساس آن حکم فقهى صادر کرده اند.
* * *
3. تردید در بین معناى لغوى و شرعى
سومین منشأ از ریشه ها و اسباب اختلاف در فهم معناى متون آیات و روایات، تردید و اختلاف در اراده معناى لغوى یا شرعى از یک کلمه است. مانند:
تردید در کلمه «نکاح» بین ازدواج شرعى و اعمّ از شرعى
قرآن کریم در سوره نساء، آیه 22 فرموده است : «وَلاَ تَنکِحُوا مَا نَکَحَ آبَاؤُکُمْ مِّنَ النِّسَاءِ إِلاَّ مَا قَدْ سَلَفَ إِنَّهُ کَانَ فَاحِشَةً وَمَقْتاً وَسَاءَ سَبِیلا»؛ (با زنانى که پدران تان با آنها نکاح کرده اند، زناشویى نکنید، مگر آنکه پیش از این چنین کرده باشید. زیرا این کار عملى زشت و مورد خشم خداست و شیوه اى ناپسند است).
در این آیه شریفه از نکاح پسران با زن پدر نهى فرموده است. امّا این حکم شامل زنى که پدر از راه نامشروع با وى نزدیکى کرده هم مى شود یا تنها شامل نکاح مشروع است؟
شافعى و مالک (در موطأ) برآنند که شامل صورت زنا هم مى شود. ابوحنیفه و احمد گفته اند: شامل صورت زنا نیست، و لذا مفاد آیه را آن دانسته که ازدواج فقط با زن پدر شرعى حرام است، امّا اگر مردى با زنى زنا کند، پسر آن مرد مى تواند با آن زن ازدواج نماید.
ریشه این اختلاف آن است که واژه «نکاح» در لغت به معناى مطلق وطى و همبستر شدن اعمّ از مشروع و نامشروع، و در شرع به معناى عقد نکاح صحیح است، امّا معلوم نیست مراد خداوند از کلمه «نکاح» در «ما نکح آباؤکم» معناى لغوى یا شرعى آن است.(249) ولى حق این است که این واژه در لغت و عرف ـ همان گونه که راغب در مفردات آورده است ـ به معناى عقد مى باشد و نکاح دو معناى شرعى و لغوى ندارد.
* * *
4. مردّد بودن لفظ بین معناى حقیقى و کنایى یا مجازى
به عنوان نمونه قرآن کریم در آیه 43 سوره نساء فرموده است: «وَإِنْ کُنتُمْ مَّرْضَى أَوْ عَلَى سَفَر أَوْ جَاءَ أَحَدٌ مِّنْکُمْ مِّنَ الْغَائِطِ أَوْ لاَمَسْتُمُ النِّسَاءَ فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَیَمَّمُوا صَعِیداً طَیِّباً»؛ (اگر بیمار یا در سفر بودید یا از مکان قضاى حاجت بازگشته اید، یا با زنان همبستر شده اید و آب نیافتید با خاک پاک تیمم کنید).
در این آیه شریفه دستور فرموده است وقتى شما زنان را لمس کردید و دسترسى به آب نداشتید، تیمم کنید، یعنى طهارت شما با لمس زنان نقض و باطل مى شود.
آیا مراد از این لمس معناى کنایى آن یعنى همبستر شدن با زن هاست یا معناى حقیقى آن است که به معناى مسّ و هرگونه اتصال بدن مرد به بدن زن مى باشد؟
عدّه اى از فقها مانند: ابن مسعود، ابن عمر، عبیده، نخعى، شعبى، عطا، ابن سیرین و شافعى گفته اند: مراد همان لمس حقیقى است، چه تماس دست با بدن زن باشد و چه التقاء ختانین (یعنى جماع).
عدّه اى دیگر از آن جمله: ابن عباس، حسن، قتاده و مجاهد از پیشینیان و عموم فقهاى امامیّه(250)گفته اند: مراد معناى کنایى، یعنى جماع است.
بنابراین، اکثر اهل سنّت مانند: مالکیه، شافعیه و حنبلیه، احتمال اوّل را برگزیده و گفته اند به محض تماس انسان با بدن و اعضاى برهنه زن از روى شهوت وضوى او باطل مى شود.
در مقابل امامیّه و حنفیه و امام احمد (به روایت سوم از او) احتمال دوم را انتخاب کرده اند و برآنند که با لمس، وضو نقض و باطل نمى شود.
لازم به یادآورى است: مالکى ها و حنبلى ها در صورتى لمس بدن برهنه زن را ناقض وضو دانسته اند که از روى شهوت باشد، اما شافعى ها تماس بدون شهوت با بدن نامحرم را نیز ناقض وضو دانسته اند.(251)
عامل هشتم: اختلاف در ترجیح ادلّه معارض
گاهى یک مسأله دلایل متعدّدى دارد که هر کدام از دلایل، اقتضاى حکم خاصّى دارند. بالطبع این دلایل متعارض خواهند شد و ممکن است هر مجتهدى بر اساس ضوابط ترجیحى که معتقد است، برخى از آن دلایل را اقوى و ارجح دانسته و بر اساس آن فتوا دهد. در نتیجه منجر به فتاواى متفاوت بین فقها گردد. مانند:
طهارت و نجاست منى
الف) شافعى ها، حنبلى ها(252) و اصحاب حدیث منى را پاک دانسته و نماز کسى را که لباس یا بدنش آلوده به آن است صحیح مى دانند.
دلیل آنها روایت ابن عباس، عایشه واحمد است که در روایت ابن عباس چنین آمده است : «سُئل النبىّ(صلى الله علیه وآله) عَنْ الْمَنِیِّ یُصِیبُ الثَّوْبَ فَقَالَ إِنَّمَا هُوَ بِمَنْزِلَةِ الْمُخَاطِ وَ الْبُصَاقِ وَ إِنَّمَا یَکفِیکَ أَنْ تَمْسَحَهُ بِخِرْقَةٍ اَوْ إذْخِرَةٍ»(253)؛ (از پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) راجع به حکم منى که به لباس برخورد مى کند، پرسیده شد. حضرت فرمود: منى مانند آب بینى و آب دهان است، براى شما کافى است که با پارچه اى یا علفى آن را بزدایى).
ب) حنفى ها و مالکى ها آن را نجس مى دانند و نماز را با آن باطل. اما حنفى ها گفته اند که اگر منى خشک شده باشد با پاک کردن آن، نماز صحیح مى شود.
آنان اوّلا براى اثبات نجاست منى روایت دیگرى از عایشه و نیز روایت عمّار را نقل مى کنند: در روایت عمّار پیامبر(صلى الله علیه وآله) فرمود: «إنَّمَا يُغْسَلُ الثَّوْبُ مِنْ خَمْسٍ: مِنْ الْبَوْلِ، وَ الْغَائِطِ، وَالْمَنِيِّ ، وَ الدَّمِ، وَالْقَيْءِ».(254)
پنج چیز است که اگر لباس به آنها آلوده شود لازم است شسته شود: ادرار، مدفوع، منى، خون و قى.
و دلیل قول حنفى ها (پاکى جامه با محو منى اگر خشک باشد): روایت سومى از عایشه است:
پیامبر به او فرمودند: «اغْسِلِیهِ أَنْ کان رُطَبًا وافرکیه أَنْ کان یَابِسًا»(255)؛ (اگر مرطوب است آن را بشوى، و اگر خشک است آن را بساى).
هر کدام از این فتاوا بر اثر ترجیح یکى از این روایات متعارض بر دیگر روایات است.
ولى فقهاى امامیّه اتفاق نظر دارند که منى مطلقاً نجس است و روایات متعددى از ائمّه اهل بیت(علیهم السلام)در این زمینه نقل کرده اند.(256)
عامل نهم: اختلاف در موارد حجّیّت اصول عملیّه
از جمله امورى که سبب اختلاف در فتوا شده، اختلاف در موارد حجیّت اصل برائت و اصل احتیاط و استصحاب و تخییر است که آنها را اصول عملیّه مى نامیم و بعد از عدم دسترسى به حکم چیزى در کتاب و سنّت به یکى از این اصول چهارگانه که شرح آن در علم اصول آمده است، پناه مى بریم.
با توجّه به اختلافى که در محدوده حجیّت این اصول است، فتاوا مختلف مى شود، مثلا:
1. اخبارى ها معتقدند که مصرف دخانیات، حرام است زیرا آنها در شبهات تحریمیّه (موارد شک در حرمت) قائل به احتیاط هستند.
ولى اصولیون مباح مى دانند زیرا در این گونه موارد، اصل برائت جارى مى کنند.(257)
2. جمعى از فقهاى اهل سنّت مانند شافعى و گروهى دیگر، طواف وداع را واجب مى دانند ولى به گفته علاّمه حلّى در «منتهى» این طواف به اجماع علماى امامیّه مستحب است و از جمله به اصل برائت براى عدم وجوب آن تمسّک جسته اند.(258)
3. شیخ طوسى در کتاب خلاف(259)، فتوا داده است که رمى جمره عقبه در ایّام تشریق، پیش از ظهر جایز نیست و این رأى، موافق شافعى و ابوحنیفه است و دلیل آن را اجماع و احتیاط مى شمرد ولى صاحب کتاب جواهر اجماع را درست نمى داند و از دلایلى که براى جواز قبل از زوال مى شمرد، اصل برائت است.(260)
عامل دهم: اختلاف نظر در مورد محدوده قواعد فقهیّه
قواعد فقهیّه، یک سلسله احکام کلیّه هستند که از کتاب و سنّت یا دلیل عقل و اجماع استنباط شده اند، ولى در محدوده آنها گاهى در میان فقها، اختلاف نظر است مانند قاعده لا ضرر، قاعده سوق یا بازار مسلمین، قاعده ید، قاعده ضمان، قاعده صحّت (حمل فعل مسلم بر صحت)، قاعده نفى حرج، قاعده طهارت و مانند اینها.(261)
این قواعد به طور اجمال، غالباً مورد قبول همه فقهاى اعمّ از شیعه و اهل سنّت است ولى حدّ و حدود آنها مورد اتفاق نظر نیست، مثلا:
1. قاعده طهارت
بنابراین که، غیر مسلمان را نجس بدانیم، بحث در این است که اشیایى که در اختیار آنهاست مانند فرش، لباس و ظروف، در صورتى که یقین به تماس بدن آنها با رطوبت به این اشیا نداشته باشیم، جمعى از فقهاى امامیّه، به استناد «قاعده طهارت» (کل شیء طاهر، حتّى تعلم أنّه قذر) آن را پاک شمرده اند.(262)
در حالى که بعضى دیگر از فقها مانند ابن رجب حنبلى در کتاب «القواعد» روایات متعدّدى از احمد بن حنبل نقل کرده است که طبق بعضى از روایات این گونه وسائل محکوم به نجاست است. و در واقع نامبرده از باب تقدیم ظاهر حال بر اصل طهارت، فتوا به نجاست این اشیا داده است؛ چرا که ظاهر حال اقتضا مى کند که چنین تماس هایى صورت گرفته است.(263)
در واقع گروه اوّل قاعده طهارت را آن گونه وسیع دانسته اند که ظاهر حال نیز مزاحم آنان نمى شود، ولى گروه دوم معتقدند قاعده طهارت در موردى که ظاهر حال خلاف آن باشد، جارى نمى شود.
2. قاعده ید
یکى دیگر از قواعد معروف فقهى، قاعده ید است و منظور از آن این است که استیلا بر چیزى دلیل بر مالکیت ذوالید است و با اجماع و سیره عقلا و روایات مختلف، اصل این قاعده اثبات شده، ولى در شرایط آن اختلاف نظر است؛ بعضى از فقها مجرّد «ید» را در ثبوت مالکیّت کافى مى دانند و تصرّف را شرط نمى دانند، مانند بسیارى از فقهاى امامیّه(264) و برخى از فقهاى حنفى.(265)
و نیز بعضى معتقدند تصرّف کوتاه مدّت لازم است و این عقیده جمعى دیگر از فقهاى حنفى است.(266)
بعضى تصرّف طولانى مدّت را لازم مى دانند و این نظر فقهاى شافعى است و به مالک نیز نسبت داده شده است.
3. قاعده ضمان ید
منظور از آن این است که بر اساس روایت معروف نبوى «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَه»، هر کس مال دیگرى را بگیرد هر خسارتى به آن برسد، متوجّه اوست تا زمانى که مال را به صاحبش برگرداند.
این قاعده مورد قبول فقهاى امامیّه و جمعى از فقهاى اهل سنّت مانند پیروان شافعى است(267) ولى ابوحنیفه غاصب را به هیچ عنوان ضامن منافع عین مغصوبه نمى داند و مى گوید: با توجّه به اینکه غاصب ضامن عین است. ضامن منافع نیست و منظور از قاعده الخراج بالضمان همین است.(268) البتّه قاعده الخراج بالضمان مورد قبول بیشتر فقها نیست و سیره عقلا مخالف آن است زیرا غاصب را هم ضامن عین مى دانند و هم ضامن منافع.
عامل یازدهم: اختلاف در دایره حجّیّت عقل
اکثریت فقهاى اسلام اعمّ از امامیّه و اهل سنّت، دلیل عقل را یکى از چهار دلیل استنباط احکام شرع (کتاب، سنّت، اجماع و عقل) مى دانند. هر چند فقهاى اهل سنّت غالباً آن را در ضمن قیاس و استحسان و مصالح مرسله و فتح و سدّ ذرایع آورده اند نه به عنوان «دلیل عقل»؛ گرچه بعضى از آنان مثل غزالى در «المستصفى» آن را به عنوان چهارمین دلیل ذکر کرده اند. غزالى مى گوید: «الْأَصْلُ الرَّابِعُ دَلِیلُ الْعَقْلِ وَ الِاسْتِصْحَابِ».(269)
روشن است که دلیل عقل گاه به صورت مستقلاّت عقلیّه و بدیهیّات است (مانند حسن احسان و قبح ظلم) و گاه جنبه نظرى دارد و آن نیز به دو بخش تقسیم مى شود، نظرى قطعى (مثل وجوب مقدّمه واجب) و نظرى ظنى (مانند قیاس).
اخبارى ها هر چند دلیل عقل را در مستقلاّت عقلیّه و بدیهیات پذیرفته اند، ولى براى عقل نظرى ارزشى قائل نیستند و قطعیّت آن را نمى پذیرند؛ چرا که معتقدند عقل خطا مى کند و با توجّه به خطاى عقل، دلیل قطعى نظرى نداریم.(270)
امین استرآبادى در الفوائد المدنیّة علوم نظریه را به دو قسم تقسیم مى کند؛ قسمى که همانند علم هندسه و حساب و اکثر ابواب منطق، قریب به حسّ است و خطا از حیث صورت و مادّه در آن تصوّر ندارد و قسمى دیگر نظیر علم حکمت و کلام و اصول فقه، از حسّ و احساس فاصله دارد. قسم اوّل را قابل اعتماد مى داند چون خطا در آن راه ندارد ولى قسم دوم را به جهت کثرت ورود خطا در آن، غیر معتبر مى شمرد.(271)
بعضى دیگر از اخبارى ها، که خود را به اصولیین نزدیک کرده اند، معتقدند که اگر دلیل عقلى بدیهى باشد، مثل «الواحد نصف الاثنین» شکّى در صحت عمل به آن نیست اما اگر بدیهى نباشد، ولى قطعى باشد مى توان به آن عمل کرد، به شرطى که دلیل عقلى و نقلى دیگرى با آن معارضه نکند.(272)
البتّه اشاعره مى گویند: حسن و قبح و بایدها و نبایدهاى افعال را مستقلاّ و بدون استمداد از شرع نمى توان درک کرد به این ترتیب ملازمه بین حکم عقل و شرع «کل مَا حکم بِهِ الْعَقْلُ حکم بِهِ الشَّرْعُ» را انکار مى کنند و بر همین اساس آنها عقل را به کلّى از ادلّه احکام حذف کردند(273) حال آنکه دیگر فِرَق اسلامى مخصوصاً امامیّه، عقل را رسول باطن مى شمرند و براى ادراکات قطعى عقل حجیّت قائلند هر چند در محدوده آن اختلاف نظر دارند (شرح این مطلب را مى توانید در کتاب دائره المعارف فقه مقارن در بحث منابع استنباط در فصل دلیل عقل مطالعه کنید).
به هر حال، بنابر حجیّت حکم عقل و درک حسن و قبح به وسیله عقل مى توانیم بسیارى از واجبات و محرمات را به دلیل عقل ثابت کنیم مثلا تحریم ظلم، غصب حقوق مردم، سرقت، قتل نفوس بى گناه، دروغ، غیبت، فساد در ارض و مانند آن و همچنین مسأله لزوم شکر منعم و رجحان کمک به نیازمندان و تشکیل حکومت صالحه براى حفظ امنیّت و احقاق حقوق و مانند آنها؛ همه این موارد به حکم عقل ثابت و مسلّم است هر چند در مورد تمام اینها در کتاب و سنّت دستوراتى وارد شده است، ولى به فرض که در یکى از اینها آیه و روایتى نباشد حکم عقل براى اثبات آن کافى است، اما اشاعره این امر را انکار مى کنند.
تا اینجا سخن از مستقلاّت عقلیّه بود ولى در غیر مستقلاّت عقلیّه اختلاف نظرها سبب اختلاف نظر در مسائل فقهى شده است، مثلا:
1. آیا نماز در مکان غصبى باطل است. فقهاى امامیّه حکم به بطلان کرده اند، چنانکه محقّق حلّى در کتاب «معتبر» ادعاى اجماع شیعه بر بطلان نماز مى نماید(274) و دلیل آن عدم جواز اجتماع امر و نهى است و اینکه حرکات نماز یعنى قیام و رکوع و سجود در مکان غصبى حرام است و با فعل حرام نمى توان به خدا تقرّب جست. ولى جمعى از اهل سنّت نماز را در اماکن غصبى صحیح مى دانند. در کتاب المجموع مى خوانیم که نماز در زمین غصبى در نزد ما (شافعى ها) و نزد جمهور از فقها صحیح است هر چند مرتکب حرام شده باشد و احمد حنبل و جبایى و غیر او از معتزله نماز را باطل مى شمرند و غزالى در مستصفى مى گوید: کسى که آن را باطل مى شمرد به سبب تضادّ بین قصد قربت ومعصیت است ومى گوید: به حکم عقل جمع میان این دو محال است.(275)
2. در اینکه آیا سفر در روز جمعه بعد از زوال و قبل از اقامه نماز جمعه جایز است یا نه، فقها اختلاف نظر دارند. جمعى از علماى امامیّه مانند محقّق حلّى در معتبر(276)، سیّد محمّد عاملى در مدارک الاحکام(277) و علاّمه سبزوارى در ذخیره(278)، تصریح به حرمت سفر کرده اند و دلیل آن را دلالت امر به شىء بر نهى از ضد (ضد خاص) مى دانند ولى بعضى از احناف(279) فتوا به کراهت داده و از ظاهر بعضى دیگر از فقها(280) استفاده کراهت مى شود.
ولى چنانچه در اصول فقه گفته شد(281)، امر به شىء دلالت بر نهى از ضد خاص نمى کند و بنابراین ترک نماز جمعه را هر چند حرام بدانیم، سفر مزبور حرام محسوب نمى شود.
عامل دوازدهم: اختلاف در اقسام اجماع
از دیگر مناشى اختلاف فتوا، مسأله اجماع است.
اصل حجیّت اجماع مورد اتفاق علماى اسلام است و در میان علماى اسلام، تنها کسى که ادعا شده، مخالف اجماع است «ابواسحاق ابراهیم بن سیّار بصرى معتزلى، معروف به نظّام» است ؛ وى در ردّ اجماع کتابى به نام «النکت» نوشته است(282)؛ هر چند آمدى مخالفت وى را نیز نزاع لفظى دانسته است.(283)
در بعضى از کتب اهل سنّت، شیعه را جزء مخالفان اجماع شمرده اند(284)، در حالى که چنین نیست؛ بلکه آنها دلیل حجیّت اجماع را غیر از آن چیزى مى دانند که اهل سنّت به آن استدلال مى کنند و در کتاب هاى فقهى شیعه، به طور گسترده در مسائل شرعى از اجماع کمک مى گیرند.(285)
مسأله اجماع از نظر اهل سنّت بسیار مهم است و به خاطر همین اهمیّت، آنان را «اهل سنّت و جماعت» مى گویند.(286)
بدیهى است که اجماع از نظر اهل سنّت، به معناى اتفاق اهل حلّ و عقد، یا اجماع صحابه و یا هر معناى دیگر، به این معنا نیست که اجماع کنندگان حکمى را از پیش خود گفته باشند، بلکه هر یک از آنها براى خود مستندى داشته اند که لااقل در نظر خودشان صحیح بوده است؛ از کتاب الله، یا سنّت، و یا قیاس و استحسان و امثال آن(287)، ولى بعد از تحقّق اجماع مى توان به خود اجماع استناد کرد و لزومى ندارد، دنبال مستند مجمعین باشیم؛ این سخنى است که برخى از علماى اهل سنّت به آن تصریح کرده اند.(288)
از نظر فقهاى اهل بیت(علیهم السلام)، تنها اجماعى داراى ارزش و اعتبار است که مشتمل بر نظر معصوم و مستند به آن باشد؛ بنابراین دیدگاه، اجماع از آن جهت معتبر است که کاشف و روشن کننده رأى و نظر پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) و یا امام معصوم(علیه السلام) باشد.(289)
بهر حال، موافقان حجیّت اجماع، در ارتباط با نحوه حجیّت آن، پدیدآورندگان اجماع و قلمرو و اقسام آن، اختلاف دارند.
اختلاف نظرها از آن جا ناشى مى شود که تشکیل دهندگان اجماع چه کسانى هستند و با اتفاق نظر چه افرادى حاصل مى شود، آیا اتفاق تمام امّت اسلام است(290)، یا اتفاق اهل حلّ و عقد(291)، یا اتفاق تمام مجتهدان پس از رحلت پیامبر(292)، یا اتفاق مجتهدان یک عصر بعد از رحلت آن حضرت بر امرى از امور دین(293)، یا اتفاق اهل مدینه(294)، یا اجماع صحابه فقط(295) و مانند آن.(296)
و از جمله مسائل در اجماع، اقسام آن است، از اجماع محصّل، منقول، صریح، سکوتى (که امامیّه از آن به عدم الخلاف تعبیر مى کند) و اجماع مرکب. و هر یک از اجماع محصل و منقول و صریح، براى خود اقسامى دارد، مثل اجماع دخولى، اجماع تشرّفى، اجماع لطفى، اجماع تقریرى، اجماع حدسى و اجماع کشفى؛ که شرح هر یک از آنها به طول مى انجامد و در کتب علم اصول امامیّه مشروحاً آمده است. اختلاف در حجیّت بعضى از این اقسام سبب اختلاف در فتاوا شده است.
اکنون به سراغ نمونه هایى از اختلاف فتاوا که ثمره اختلاف در دائره حجیّت اجماع است، مى رویم:
1. بعضى از علماى اهل سنّت مانند مالک اجماع اهل مدینه را بدون هیچ قید و شرط حجّت مى دانند و به آن استدلال کرده اند، ولى جمع کثیرى از
فقها و اصولیین آنان آن را نپذیرفته اند(297) و بر این اساس در مسأله جواز یا عدم جواز قصاص مسلمان در برابر قتل ذمّى اختلاف کرده اند؛ احمد(298) و شافعى(299) معتقدند مسلمان در برابر هیچ کافرى قصاص نمى شود. مالک نیز مى گوید: مسلمان در مقابل کافر ذمّى قصاص نمى شود، مگر در صورت «غیله»(300) و دلیل خود را اجماع اهل مدینه شمرده است.(301)
البتّه نباید فراموش کرد که بعضى معتقدند نه دلیل مالک در این مسأله اجماع است و نه دلیل ابوحنیفه. بلکه ادلّه نقلیّه است.(302)
امّا علماى امامیّه در این مسأله استناد به نصّ کرده اند و چون نصوص مروى از ائمّه اهل بیت(علیهم السلام) مختلف است مشهور معتقد به عدم قصاص شده اند و بعضى به استناد پاره اى از نصوص، قصاص را جایز مى شمرند.(303)
2. یکى از انواع اجماع، اجماع مرکّب است. منظور از اجماع مرکب این است که فقها در مسأله اى به دو دسته تقسیم شوند و هر دسته فتواى معینى داشته باشند. حال اگر فقیهى پیدا شود که حکم ثالثى بگوید، مى گویند خرق اجماع مرکب کرده است. بعضى از علماى امامیّه چنین اجماعى را حجّت مى دانند و بعضى معتقد به عدم حجیّت آن هستند، مثلا در مورد حکم اذان و اقامه بسیارى از علماى امامیّه معتقد به استحباب هر دو شده اند و بعضى معتقد به وجوب هر دو، امّا صاحب کتاب حدائق نسبت به اذان قول به استحباب را برگزیده و نسبت به اقامه، احتیاط وجوبى قائل است و هنگامى که به او ایراد شده که این فتوا خرق اجماع مرکب است، گفته است: اجماع مرکّب حجّت نیست.(304)
امّا علاّمه حلّى(305) و نویسنده کتاب مدارک(306) و محقّق سبزوارى در کتاب ذخیره(307) حکم هر دو را یکى دانسته و مستند آنها اجماع مرکب است.(308)
عامل سیزدهم: تاثیر شرایط اجتماعی در فتوای مجتهد
بارها دیده شده است که تغییر شرایط اجتماعى در فکر فقیه اثر گذاشته و او را وادار کرده است که به منابع اصلى بازگردد و دلایل یک حکم را مورد بررسى جدید قرار دهد و این بررسى جدید گاه منتهى به فتواى تازه اى شده که از فتواى اوّل دقیق تر و عمیق تر بوده است.
این امر در عصر ما که عصر دگرگونى هاى شدید و سریع اجتماعى است به وضوح دیده مى شود، به عنوان مثال:
1. ابطال طلاق ثلاث در یک مجلس
هنگامى که از مفتى بزرگ مصر شیخ محمود شلتوت سؤال مى کنند: «لَقَدْ عَرَّفَ الْمُسْلِمُونَ مِنْ دِینِهِمْ أَنَّ أَبْغَضُ الْحَلَالِ إلَى اللَّهِ الطَّلَاقُ وَ مَعَ هَذَا کثرت الطَّلَاقِ فى مُجْتَمَعَنَا کثرة مُزْعِجَةٍ فَمَا أَسْبَابِ هَذِهِ الْحَالَةِ وَ مَاذَا تَرَوْنَ عِلَاجِهَا فِی ظِلِّ تعالیم الْإِسْلَامِ؟»؛ (با اینکه مسلمانان مى دانند که در دین آنها منفورترین حلال در نزد خدا طلاق است در عین حال طلاق در جامعه ما فزونى وحشتناکى یافته، عوامل این حالت چیست و چه راهى را براى معالجه آن در سایه تعلیمات اسلام پیشنهاد مى کنید؟).
آن عالم بزرگوار در جواب مى نویسد :
«... أَنَّ الشَّرِیعَةِ الْإِسْلَامِیَّةِ حِینَمَا إبَاحَةِ الطَّلَاقِ نُظِرَتْ إِلَیْهِ کآخر دَوَاءٌ وَ ذلک بَعْدَ إنْ اُتُّخِذَتْ مِنْ الْوَسَائِلِ الْإِیجَابِیَّةِ مَا یقى الْحَیَاةِ الزَّوْجِیَّةِ شَرِّ التدهور وَ الِانْحِلَالِ وَ حَسْبُنَا فِی هَذِهِ الظَّاهِرَةُ أَنْ نتفهم هَذِهِ الْوَسَائِلِ وَ إِنْ نَأْخُذُ أَنْفُسِنَا بِهَا وَ نربی أَبْنََاءَنََا عَلَیْهَا.
وَ نَحْنُ إِذَا تُعَرِّفُنَا الْأَسْبَابِ الواقعیة الَّتِی تَرْجِع إلَیْهَا کثرة الطَّلَاقِ المزعومة ثُمَّ بَذَلْنَا الْجَهْدِ فِی الْقَضَاءِ عَلَیْهَا بِمَا وَضَعَتْهُ الشَّرِیعَةِ لِسَلَمَةَ الْأَسِرَّةِ مَا یُحَدِّدْهَا فِی وقائها وَ سعادتها وَ سَلَّمْتُ الشَّرِیعَةِ مِنْ النَّقْدِ فِی تَشْرِیعٍ الطَّلَاقِ.
وَ إِنَّ مِنْ یُمْعِنْ النَّظَرَ فِی أَسْبَابِ الطَّلَاقِ لیجدها عَلَى کثرتها تَرْجِعُ إلَى سَبَبَیْنِ رئیسیین.
أَحَدُهُمَا: إهْمَالِ الْوَصَایَا الدِّینِیَّةِ فِیمَا یَتَعَلَّقُ بتکوین الْأَسِرَّةِ وَ سَلَامَتِهَا بَعْدَ تکونها مِنْ الشِّقَاقُ بَیْن الزَّوْجَیْنِ.
وَ ثَانِیهِمَا الْتِزَامُ مَذَاهِبَ مُعَیَّنَةٍ فِی الحکم بِوُقُوعِ الطَّلَاقِ بِالنَّظَرِ إلَى أَلْفَاظِهِ وَ بِالنَّظَرِ إلَى الْحَالَةِ الَّتِی یکون عَلَیْهَا الزَّوْجَانِ بَیْنَمَا نَجِدُ مَذَاهِبُ أُخْرَى قَوِیَتْ لاَ تَرَى وُقُوعِهِ فِی کثیر مِنْ الْحَالَاتِ وَ لاَ بکثیر مِنْ الْأَلْفَاظِ اى أَنَّهَا تَضِیقُ دَائِرَةٌ وُقُوعُهُ إلَى حَدِّ یُعَجِّلَهُ کما شَرَعَهُ اللَّهُ... .
وَ عَلَى هَذَا فَلاَ نحکم بِوُقُوعِ الطَّلَاقِ إلَّا إذَا کان مَرَّةً مَرَّةً وَ کان مُنَجَّزًا مَقْصُودًا لِلتَّفْرِیقِ فِی طُهْرٍ لَمْ یَقَعْ فِیهِ طَلَاقٌ وَ لاَ إفْضَاءٍ وَ کان الزَّوْجُ بِحَالَةِ تکمل فِیهَا مسؤولیته.
وَ بِهَذَا لاَ نحکم بِوُقُوعِ الثَّلَاثِ دَفْعَةً وَاحِدَةً إذَا قَالَ أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا وَ لاَ نحکم بِوُقُوعِ الطَّلَاقِ إذَا کان مُعَلَّقًا کأن یَقُولُ إِنْ فَعَلْتُ کذا فَأَنْتِ طَالِقٌ وَ هُوَ لاَ یُحِبُّ الطَّلَاقِ وَ لاَ یُرِیدُهُ».(309)
ترجمه دقیق این فتواى شجاعانه چنین است:
(شریعت اسلام هنگامى که طلاق را مباح ساخت به عنوان آخرین دوا به آن نظر کرد و این بعد از آن است که وسایل مثبتى براى نجات حیات زوجیّت از شرّ انحلال برگزید و کافى است درباره این پدیده، ما وسایل مزبور را بشناسیم و خودمان به آن عمل کنیم و فرزندانمان را به آن تربیت نماییم.
و ما هر گاه اسباب واقعى کثرت طلاق را بشناسیم، سپس براى نابودى آنها با وسایلى که شریعت قرار داده است تلاش کنیم خانواده از امورى که بقا و سعادت آن را تهدید مى کند رهایى خواهد یافت و شریعت اسلامى نیز از نقد (نقّادان) در مورد تشریع طلاق محفوظ خواهد ماند.
کسى که با دقّت در اسباب طلاق [در عصر ما] نگاه کند مى بیند این اسباب کثیره بازگشت به دو سبب اصلى مى کند:
1. نادیده گرفتن توصیه هاى دینى در ارتباط با تشکیل خانواده و در ارتباط با سلامتى آن بعد از تشکیل از بروز اختلاف میان زوجین.
2. اصرار بر پذیرش مذهب خاصّى از مذاهب اسلامى در حکم به وقوع طلاق با توجّه به الفاظ و با توجّه به حالتى که دو همسر دارند. در حالى که مذاهب قوىّ دیگرى را مى یابیم که طلاق را در بسیارى از این حالات صحیح نمى شمرند و همچنین بسیارى از الفاظ را کافى نمى دانند یعنى دائره طلاق را به حدّى محدود مى کند که خداوند [در واقع] آن را تشریع کرده است).
این فقیه بزرگوار بعد از این مقدّمه، چنین نتیجه گیرى مى کند:
«بنابراین ما حکم به وقوع طلاق (سه طلاق در یک مجلس) نمى کنیم مگر هنگامى که جدا از هم واقع شود و مشروط نباشد و قصد جدّى براى جدایى باشد آن هم در حالت طهارت زن، طهارتى که نه طلاقى در آن واقع شده باشد و نه مواقعه، و زوج در حالتى باشد که مسؤولیت کامل طلاق را بپذیرد و لذا ما حکم به وقوع سه طلاق در یک دفعه نمى کنیم به این گونه که شوهر بگوید : «أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا».
همچنین حکم به وقوع طلاق هاى مشروط نمى کنیم به اینکه بگوید: اگر فلان کار را انجام دهى تو مطلّقه هستى در حالى که فعلا نه طلاق را دوست دارد و نه قصد طلاق دارد».
باید توجّه داشت که این مفتى بزرگ مصرى فتاواى مزبور را از مذهب شیعه امامیّه گرفته که سه طلاق را در یک مجلس باطل مى شمرند و معتقدند تنها یک طلاق واقع مى شود در حالى که فقهاى مذاهب چهارگانه متفقاً سه طلاق در یک مجلس را صحیح مى دانند و با او معامله سه طلاق مى کنند.
و نیز فقهاى شیعه طلاق معلّق و مشروط را به کلّى باطل مى شمرند و معتقدند طلاق باید به طور منجّز و در طهر غیر مواقع واقع شود.
به این ترتیب شرایط اجتماعى، این فقیه تیزبین را وادار به تغییر فتوا کرده است و حکم شرعى را از مذهبى گرفته که در شرایط فعلى فتواى آن مذهب بسیار کارساز است.
2. محدود ساختن مذاهب در عدد چهار
محدود ساختن مذاهب در عدد چهار نیز یکى دیگر از مصادیق این بحث است چرا که کثرت فتاوا و فزونى مفتى ها در قرون نخستین اسلام، سبب تشتّت جامعه اسلامى و بروز اختلافات شدیدى شد و این امر موجب نگرانى فقها از یک سو و زمامداران از سوى دیگر گردید و سرانجام بر حصر مذاهب در چهار مذهب توافق نمودند هر چند به عقیده ما دلیل قانع کننده اى بر این عدد وجود نداشت و ندارد به خصوص که مذهب اهل بیت را نادیده گرفتند تا اینکه در قرن اخیر مفتى بزرگ دیار مصر، شیخ محمود شلتوت با صراحت اعلام کرد که دلیل قاطعى بر حصر مذاهب نیست و مى توان تعبّد به مذهب امامیّه در فروع فقه اسلامى داشت.
و البتّه بروز مشکلات اجتماعى به سبب حصر مذاهب در چهار مذهب نیز بى تأثیر در قبول مذهب پنجم یعنى تعبّد به مذهب امامیّه نبود.
* * *
نتیجه بحث
از مجموع آنچه در شرح عوامل سیزده گانه اختلاف فتاوا آمد مى توان چنین نتیجه گرفت که فقهاى اسلام هر چند در امّهات مسایل فقهى با هم اختلاف نظرى ندارند، ولى در شاخ و برگها و فروع جزئیه وجود اختلاف غیر قابل انکار و غیر قابل اجتناب است؛ زیرا در مسایل نظرى که بر یک سلسله اصول نظرى استوار است، اتفاق آرا غیر ممکن است؛ بلکه کاملا طبیعى است و نظیر آن در تمام شاخه هاى علوم انسانى و اجتماعى و حتّى علوم تجربى هم که قاعدتاً باید دور از اختلاف باشد دیده مى شود و غالباً این اختلاف نظرها سبب موشکافى بیش تر و تعمیق بحث ها مى گردد و در نهایت سبب بالندگى و رشد علم شده، آن را به واقعیت نزدیک تر مى سازد.
تا کنون هیچ نظری برای این مطلب درج نشده است.