فی استقرار رأی الحکمین على التفریق

موقع سماحة آية الله العظمى مكارم الشيرازي(دام ظله).

صفحه کاربران ویژه - خروج
الترتيب على أساس
 
انوار الفقاهة - کتاب النکاح-3
فی جواز تعدّد الحکم من الزوجینالشقاق بین الزوجین


 
 
(مسألة 5) : لو اجتمع الحکمان على التفریق لیس لهما ذلک إلاّ إذا شرطا علیهما حین بعثهما: بأنّهما إن شاءا جمعا وإن شاءا فرّقا، وحیث إنّ التفریق لایکون إلاّ بالطلاق، فلا بدّ من وقوعه عند اجتماع شرائطه.
 
فی استقرار رأی الحکمین على التفریق
أقول: قال فی «مسالک الأفهام»: «إن رأیا ـ أی الحکمان ـ الأصلح لهم الفراق، فهل یجوز لهما الاستبداد به... أم یختصُّ تحکیمهما بالإصلاح دون الفراق؟ قولان مرتّبان على کونهما وکیلین أو حکمین. وعلى الأوّل لا إشکال فی وجوب مراعاة الوکالة فإن تناولت الفراق فعلاه وإلاّ فلا». ثمّ قال: «وعلى الثانی فی جواز الفراق أیضاً قولان مبنیّان على أنّ مقتضى التحکیم على الإطلاق تسویغهما فِعل ما یریانه صلاحاً فیتناول الطلاق والبذل حیث یکونان صلاحاً ومن أنّ أمر طلاق المکلّف إلى الزوج لقوله(صلى الله علیه وآله): «الطلاق بید من أخذ بالساق»(1) وهذا هو الأشهر»(2). ثمّ استظهر من ابن جنید جواز طلاقهما بدون الإذن.
والظاهر أنّ النزاع هنا لفظی فإن شرطا کونهما حکمین فی الإصلاح والتفریق فلهما شرطهما، وإن شرطا الإصلاح فقط یعملان به. والشاهد على ذلک ما ذکره ابن الجنید حیث قال: «ویشترط الوالی أو المرضیّ بحکمه على الزوجین أنّ للمختارین جمیعاً أن یفرّقا بینهما أو یجمعا إن رأیا ذلک صواباً... وعلى کلّ واحد من الزوجین إنفاذ ذلک والرضا به وأنّهما قد وکّلاهما فی ذلک»(3).
وهذا الکلام صریح فی إنفاذ أمرهما فی الطلاق عند اشتراطه لا مطلقاً، وهکذا ما هو المحکیّ عن آراء فقهاء العامّة، قال ابن قدامة فی «المغنی»: «اختلفت الروایة عن أحمد فی الحکمین ففی إحدى الروایتین عنه أنّهما وکیلان لهما لا یملکان التفریق إلاّ بإذنهما، وهذا مذهب عطاء وأحد قولی الشافعی. وحکی ذلک عن الحسن وأبی حنیفة إلى آخر ما ذکره»(4).
فالمدار على مقدار إذنهما حتّى إذا کانا حکمین لا وکیلین فإنّ الحکمیّة یمکن أن تکون فی خصوص کیفیة الإصلاح دون غیره کما أنّ الوکالة کذلک.
هذا، ولنا روایات کثیرة مرویّة من طرق أهل البیت(علیهم السلام) تدلّ على أنّ الأمر یدور مدار إذنهما فی الإصلاح والتفریق، مثل ما رواه الحلبی عن الصادق(علیه السلام): «ویشترط علیهما إن شاءا جمعا وإن شاءا فرّقا فإن جمعا فجائز وإن فرّقا فجائز»(5).
إلى غیر ذلک من أشباهه ممّا ورد فی الباب 12 و13 من أبواب القسم والنشوز(6).
ولکن یظهر من کلام ابن الجنید أنّ اشتراط الأمرین لازم على الحاکم أو من بمنزلته، ولعلّه لظهور بعض روایات الباب فیه مثل ما مرّ من روایة الحلبی، وکذا ما رواه أبو بصیر عن أبی عبدالله(علیه السلام) فی قول الله عزّ وجلّ: (فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَحَکَماً مِنْ أَهْلِها) قال: «الحکمان یشترطان إن شاءا فرّقا وإن شاءا جمعا فإن جمعا فجائز وإن فرّقا فجائز»(7).
ولعلّ ظاهر لفظ الحکم أیضاً ذلک فإنّه لفصل الخصومة، وهو قد لا یتحقّق إلاّ بالتفریق بینهما، فتأمّل.
هذا من العجب احتمال کونهما وکیلین کما ورد فی کلمات بعض فقهاء العامّة والخاصّة مع ظهور الآیة فی کونهما حکمین لا غیر، فکیف یجوز ترک ظاهر الآیة والرجوع إلى احتمالات ضعیفة؟


 

(1). مستدرک الوسائل 15 : 306، کتاب الطلاق، أبواب مقدّماته، الباب 25، الحدیث 3.
(2). مسالک الأفهام 8 : 367 ـ 368.
(3). مختلف الشیعة 7 : 397 ـ 398، المسألة 57.
(4). المغنی، ابن قدامة 8 : 167.
(5). وسائل الشیعة 21 : 354، کتاب النکاح، أبواب القسم والنشوز، الباب 13، الحدیث 4.
(6). راجع وسائل الشیعة 21 : 352 ـ 354.
(7). وسائل الشیعة 21 : 354، کتاب النکاح، أبواب القسم والنشوز، الباب 12، الحدیث 4.
 
 


 

فی جواز تعدّد الحکم من الزوجینالشقاق بین الزوجین
12
13
14
15
16
17
18
19
20
Lotus
Mitra
Nazanin
Titr
Tahoma