مصادر تشریع و مبانى حقوق در مکاتب حقوقى معاصر

پایگاه اطلاع رسانی دفتر مرجع عالیقدر حضرت آیت الله العظمی مکارم شیرازی

صفحه کاربران ویژه - خروج
ورود کاربران ورود کاربران

ورود به حساب کاربری

کلمه امنیتی:

نام کاربری:

کلمه عبور:

برای استفاده از امکانات پایگاه ثبت نام کنید .
مرتب سازی بر اساس
 

مصادر تشریع و مبانى حقوق در مکاتب حقوقى معاصر

برگرفته از دائرة المعارف فقه مقارن ، تحت اشراف آیت الله العظمی مکارم شیرازی makarem news

چکیده: این مقاله گزارشی است مختصر از تلاش هایى که بشر بدون اتّکاى بر تعالیم دینى و وحى در طول قرون متمادى براى تعیین مبانى واقعى حقوق و پى ریزى یک نظام اجتماعى که بتواند مصلحت و سعادت وى را تأمین نماید، انجام داده است و این تلاش ها همچنان ادامه دارد. دقت در مکاتب متفاوت و متضادى که به این ترتیب شکل گرفته، نشان دهنده راه پر از آزمون و خطایى است که بشر طى کرده است و هر چه زمان پیشتر مى رود، تناقضات آنها شدیدتر و آشکارتر مى گردد. راهى که به اعتقاد ما تنها زمانى به یک علم صحیح و آرامش بخش ختم مى گردد که به خالق انسان و جهان برسد و چیستى سعادت انسان و چگونگى رسیدن به آن را از تعالیم وحیانى او که بر پیامبر خاتمش فرو فرستاده و پس از وى توسّط جانشینان معصومش براى مردم تبیین گشته است فراگیرد.
کلمات کلیدی: قرآن,عقل,دولت,سنت,اجماع,عرف,قانونگذار,مکتب هاى تجربى,مکتب هاى تحقّقى,حقوق اسلام,منابع حقوق,علماى حقوق,حقوق فطرى,علم حقوق,بنتام,هارت,هنجار,حقوق آمرانه,روان شناسى,تشریع,قوانین ثابت,حقوق اجتماعی,مکتب تاریخى,حقوق طبیعی,پیامبران,وحی الهی,سودگرایى,ویلیام جیمز,رئالیسم,قانون گذاری,مبانى حقوق,مکاتب حقوقى,مصادر حقوق,مصادر تشریع,منابع قانون,نظام اجتماعى,نظام حقوق,نظام حقوقی,مکاتب حقوقی,مکتب تحقّقی,مکتب تجربی,حقوق معاصر,مسیحیّت,اسلام,سن توماس داکن,اصالت فرد,اکثریّت,فرانسه,ایران,حقوق موضوعه,ساوینى,آلمان,قانون,علم حقوق,قضایی,اصالت فایده,مکتب سودگرایى,لذّت گرایى,اصالت لذّت,جرمى بنتام,عدالت,آستین,هنجارهاى ثابت,هنجارهاى ثانویّه,هنجارهای اوّلیّه,پراگماتیسم,جان دیویى,روسکو پاند,آمریکا,حقوقدان,حقوق باستان,حقوق منضبط,مرحله انصاف,رشد حقوق,اجتماعى کردن حقوق,اتّحاد حقوق و دولت,هگل,دیالکتیک,واقعیت,معقول,تکامل جبری,تکامل تاریخی,تحول جبری,مارکس,انگلس,مارکسیسم,هانْس کِلْسِن,حقوق محض,اگوست کنت,دوره مذهبى,فلسفه اولى,دوره تحقّقى,دوره علمی,امیل دورکیم,حقوق وضعى,مکتب رئالیسم,حقوق تحلیلی,روان شناسى حقوقى,رئالیسم حقوقى,خالق,سعادت,انسان,معصوم,اهل بیت
  • پیش گفتار
  • مکتب حقوق فطرى
  • مکتب هاى تاریخى و تحقّقى
  1. مکتب تاریخى
  2. مکتب هاى تجربى
  3. نظریّه اتّحاد حقوق و دولت
  4. مکتب هاى تحقّقى

پیش گفتار

1. وقتى که از منابع حقوق اسلامى، سخن به میان مى آید، به طور معمول از چهار منبع کتاب، سنّت، اجماع و عقل نام برده مى شود. مقصود از منابع در این اصطلاح، امورى است که یک فقیه مسلمان براى جستجوى قوانین و احکام اسلامى، باید به آنها مراجعه کند همان طور که مجلس قانونگذارى در یک کشور اسلامى نیز باید تمام قوانینى که وضع مى کند را به منابع مزبور مستند سازد و مقصود از حقوق اسلام، نظام حقوقى اسلام است یعنى مجموعه احکام و قوانین اسلام که منشأ پیدایش تمامى حقوق و تکالیف مى باشد.

به عبارت دیگر: هر حق و تکلیفى در اسلام باید مستند به یک قانون و مبتنى بر آن باشد و هر قانونى هم باید مبتنى بر یکى از منابع چهارگانه کتاب و سنّت و اجماع و عقل باشد، نتیجه آنکه این منابع چهارگانه، در واقع همان امورى هستند که در تعبیر عربى روز از آنها به عنوان مصادر تشریع (یا منابع قانونگذارى) نام برده مى شود.

البتّه فقهاى اهل سنّت به جاى عقل از منابع دیگرى همچون قیاس، استحسان و استصلاح سخن مى گویند و آنها را از شُعَب عقل مى دانند.

نکته قابل توجّه این است که در وراى منابع حقوق اسلام، اراده الهى قرار دارد و در واقع، کتاب و سنّت و اجماع و عقل، مبیّن اراده خداوند مى باشند، لذا بر این اساس مى توان گفت که منبع اصلى حقوق اسلام یا مصدر اصلى تشریع در اسلام، اراده خداوند است و هر یک از کتاب و سنّت و اجماع و عقل، راهنما و دلیلى هستند که ما را به اراده الهى رهنمون مى شوند. بدین ترتیب تعبیر دقیق تر این است که آنها را مصادر تشریع یا دلایل حقوق اسلام یا دلایل احکام شرعى بنامیم چنان که در کلام فقها نیز ادلّه اربعه نامیده مى شود ولى از آنجا که به طور رایج از این امور به عنوان منابع حقوق اسلام، نام برده مى شود، ما هم از همین تعبیر استفاده مى کنیم.

2. اصطلاح «منابع حقوق» در علم حقوق معاصر معناى دیگرى غیر از معناى مصادر تشریع دارد چرا که در ذیل این اصطلاح، به طور معمول از چهار منبع: قانون، عرف، رویه قضایى و عقاید علماى حقوق (دکترین) نام برده مى شود. بدین ترتیب در این اصطلاح، قانون، یکى از منابع حقوق دانسته مى شود، در حالى که از دیدگاه حقوق اسلام، اصولا قانون جزء منابع حقوق نمى باشد بلکه مبتنى بر آنها بوده و از طریق آنها استنباط مى گردد.

نتیجه آنکه اصطلاحاً «منابع حقوق» در حقوق اسلام و علم حقوق معاصر به دو معناى مختلف به کار مى رود، زیرا چنانکه گفته شد مقصود از منابع حقوق اسلام همان مصادر تشریع اسلامى یا منابع وضع قانون در اسلام است در حالى که مقصود از منابع حقوق در اصطلاح علم حقوق معاصر، سرچشمه هایى است که منشأ پیدایش «حق»ها و «تکلیف»ها مى باشد نه منشأ پیدایش قانون و لذا در نظام هاى حقوقى غیر دینى، قانون فقط به عنوان یکى از مناشىء پیدایش حق و تکلیف (نه تنها منشأ آن) جزء منابع حقوق شمرده مى شود، لکن در نظام حقوقى اسلام، هر حق و تکلیفى از قانون نشأت مى گیرد و لذا قانون، تنها منشأ حق و تکلیف است (نه یکى از مناشىء آن) که خود برگرفته و مبتنى بر امورى مى باشد که از آنها به عنوان مصادر تشریع یا منابع وضع قانون نام برده مى شود یعنى همان کتاب و سنّت و اجماع و عقل که در واقع نشان دهنده اراده الهى به عنوان اصلى ترین منبع وضع قانون مى باشد و عدم توجّه به آن ممکن است موجب بروز اشتباهى شود که متأسّفانه دامنگیر برخى از نویسندگانى شده که هر دو اصطلاح را به یک معنا تلقى کرده اند.

3. اکنون باید پرسید که در علم حقوق معاصر، چه واژه اى معادل اصطلاح «منابع حقوق» به معناى مورد نظر در حقوق اسلام (یعنى همان مصادر تشریع اسلامى) مى باشد؟ به بیان دیگر: از آنجا که منابع حقوق اسلام، امورى است که فقیه مسلمان براى یافتن حکم شرعى و قانون الهى به آنها مراجعه مى کند پس باید ملاحظه شود که در علم حقوق معاصر براى اشاره به امورى که قانون مبتنى بر آنها است و قانونگذار براى تدوین قانون به آنها مراجعه مى کند، چه اصطلاحى به کار مى رود. با دقت در اصطلاحات حقوقى به این نتیجه مى رسیم که این اصطلاح «مبانى حقوق» مى باشد.

4. در تعریف «مبانى حقوق» گفته اند عواملى است که قانونى خاص را الزام آور کرده و اطاعت از آن را لازم مى گرداند و در واقع، پاسخ این پرسش است که چرا باید از قوانین معینى (نه مطلق قانون) پیروى کرد؟(1)

توضیح اینکه پس از احراز نیاز انسان به زندگى اجتماعى، شکى نیست که بقا و نظم این زندگى وابسته به وجود قانون است تا بدین وسیله از پیدایش تزاحمات بین افراد جلوگیرى شده یا تزاحمات ایجاد شده، حل گردد و همچنین حقوق و تکالیف بین افراد جامعه به شکل عادلانه اى تقسیم شود.

این ضرورت هاى عقلى و عقلایى، مبانى حقوق نامیده نمى شود چرا که مبانى حقوق ناظر به دلیل لزوم اطاعت از مطلق قانون در جامعه بشرى نیست بلکه ناظر به عواملى است که اطاعت از یک سلسله قوانین معین و خاص را الزامى مى کند، قوانینى که مبتنى بر یک مکتب فکرى خاص است یعنى پس از آن که ضرورت اطاعت از قانون به طور مطلق معلوم شد، هر قانونى که تدوین گردد با یک پرسش اساسى مواجه مى شود و آن، این است که چرا از این قانون باید اطاعت کرد نه قانون دیگر و به عبارتى: وجه ترجیح این قانون بر سایر قوانین چیست؟

نتیجه آنکه دو اصطلاح را در این بحث باید از یکدیگر تفکیک نمود، یکى اصطلاح منابع حقوق است که در علم حقوق معاصر به معناى مناشىء و سرچشمه هایى است که حق و تکلیف از آنها نشأت مى گیرد و به طور معمول در تبیین آنها از قانون، عرف، رویه قضایى و دکترین (عقاید علماى حقوق) نام برده مى شود.

و دیگرى اصطلاح مبانى حقوق است که به معناى عواملى است که قوانین خاصّى را الزام آور کرده و در واقع منشأ پیدایش قوانین معینى شده است.

متأسّفانه در این میان، برخى از نویسندگان، تسامح کرده و از کتاب و سنّت و اجماع و عقل که مناشىء پیدایش قانون در اسلام هستند (همان قانونى که در مرتبه بعد، منشأ پیدایش حق و تکلیف مى گردد) تحت عنوان «منابع حقوق اسلام» نام برده اند در حالى که باید از آنها با عنوان «مبانى حقوق اسلام» یاد مى کردند نه منابع حقوق؛ چرا که منابع حقوق، یک اصطلاح خاص حقوقى بوده و به معناى سرچشمه هاى پیدایش حق و تکلیف است نه سرچشمه هاى پیدایش قانون و لذا قانون، خود یکى از منابع حقوق به شمار مى رود، پس بدون شک در علم حقوق معاصر، منابع حقوق را نمى توان به معناى مناشىء وضع قانون دانست، چرا که یکى از منابع قطعى حقوق، خود قانون است و واضح است که قانون، خود نمى تواند منشأ وضع خود باشد.

بدین ترتیب بر طبق اصطلاحات رایج حقوقى، آنچه در هنگام وضع و تدوین قانون، الزاماً مورد توجّه قانونگذار قرار مى گیرد مبانى حقوق است که قانون باید بر اساس آنها وضع گردد نه منابع حقوق. امّا آنچه در هنگام قضاوت، الزاماً مورد استناد قاضى واقع مى شود منابع حقوق (قانون، عرف، رویه قضایى و عقاید علماى حقوق یا دکترین) است نه مبانى حقوق.

حاصل آنکه علاوه بر تفاوت معناى مبانى حقوق و منابع حقوق، اصولا محل و مورد استناد به آنها نیز با هم فرق دارد چرا که مبانى حقوق مورد استناد قانونگذار قرار مى گیرد و منابع حقوق مورد استناد قاضى.

در پاسخ سؤال از مبانى حقوق و اینکه چه عواملى باعث الزام آورشدن قانونى خاص گشته و اطاعت از آن را الزامى کرده است، مکاتب مختلفى مطرح شده اند که آنها را به دو دسته کلى مى توان تقسیم کرد:

1. مکتب حقوق فطرى یا طبیعى

2. مکتب هاى تاریخى و تحقّقى.

طرفداران مکتب حقوق فطرى یا طبیعى مبناى اصلى حقوق را عدالت دانسته اند و پیروان مکتب هاى تاریخى و تحقّقى، مبناى اصلى حقوق را قدرت حکومت یا وجدان عمومى شمرده اند.(2)

البتّه هر یک از این دو مکتب در کنار مبناى اصلى مورد اشاره از مبانى دیگرى همچون دستاوردهاى عقل و تجربه بشرى و اراده ملت نیز سخن گفته اند، که در ادامه به بررسى آنها مى پردازیم:


1. مکتب حقوق فطرى

مبناى اصلى حقوق در این مکتب، عدالت است. بر طبق این دیدگاه، هم قانونگذار باید از قواعد عدالت پیروى کند و هم پیروان قانون در صورتى که دستورهاى حکومت را عادلانه بیابند، ناگزیر از اجراى آن هستند. بنابراین، قانونى که متّکى بر مبناى عدالت نباشد فقط صورت قانون را دارد و اگر به ظاهر نیز، اشخاص ملزم به اطاعت از آن شوند در وجدان خویش تکلیفى در این باب ندارند.(3)

در این مکتب در کنار عدالت به عنوان مبناى اصلى حقوق، از مبانى دیگرى نیز همچون آسایش و نظم عمومى سخن گفته شده که ظاهراً در رتبه بعد از عدالت قرار دارند.

* * *

تحوّل حقوق فطرى:

نکته قابل توجهى که در مورد این مکتب به چشم مى خورد تحوّل مفهوم آن در طول تاریخ است به گونه اى که تا پیش از قرن هفدهم میلادى، حقوق فطرى در نظر بسیارى از دانشمندان، مجموع قواعد عالى و برترى بود که عقل انسان آن را درک مى کرد. دین مسیحیّت در شکل گیرى این دیدگاه در غرب مؤثّر بود چنان که سن توماس داکن فیلسوف مذهبى قرن سیزدهم میلادى، قوانین را به سه دسته «الهى» و «فطرى یا طبیعى» و «بشرى» تقسیم کرده بود.

قوانین الهى از دیدگاه وى ناشى از اراده پروردگار بوده و حاکم بر جهان هستى مى باشد و عقل ناقص بشر به آن دسترسى ندارد و فقط خداوند و همچنین پیامبران از طریق وحى الهى بر آنها آگاهى دارند.

قوانین طبیعى یا فطرى از دیدگاه سن توماس داکن پرتوى از مشیّت الهى است که عقل بشر آن را در مى یابد. و قوانین بشرى زاییده فکر انسان است و باید اجراى قوانین فطرى را در مصادیق خود تأمین کند.(4)

چنان که ملاحظه مى شود بر طبق این دیدگاه، منبع اصلى حقوق فطرى، اراده خداوند است و اراده او نیز به اقامه عدل تعلّق گرفته است. در عین حال خداوند، انسان را به گونه اى آفریده که با عقل خود بدون هیچ واسطه اى مى تواند به قواعد حقوق فطرى پى ببرد و این قواعد آنچنان مطابق با فطرت انسان و عادلانه است که هیچکس و هیچ مقامى نمى تواند آن را انکار کند.

نتیجه آنکه بر طبق این دیدگاه، حقوق فطرى تغییرناپذیر و عام است و تغییر زمان و مکان به اعتبار و قدرت آن، خلل نمى رساند.(5)

در قرن 17 و 18 میلادى، کم کم حقوق فطرى، ریشه مذهبى و الهى خود را در اروپا از دست داد. از پیشگامان این نهضت مى توان به گروسیوس هلندى، پوفندرف آلمانى، دکارت فرانسوى و جان لاک انگلیسى اشاره کرد.

مفهوم حقوق فطرى دراین دوره از چند جهت متمایز شده است:

1. منبع حقوق فطرى انسان است نه خداوند.

2. هدف حقوق فطرى، حمایت از حقوق فردى است نه اجراى اراده پروردگار.

3. حقوق فطرى پایه نهادهاى حقوقى است و در اصول مجرد و کلّى محصور نمى باشد.

توضیح اینکه پیش از قرن هفدهم میلادى اگر چه حقوق فطرى مفهوم شناخته شده اى بود ولى بیشتر در قلمرو اخلاق اعتبار داشت و کمتر از چهره حقوقى آن سخن گفته مى شد؛ ولى در دو قرن 17 و 18 میلادى پایه نهادهاى حقوقى قرار گرفت. مونتسکیو دانشمند معروف فرانسوى، بر همین مبنا کتاب خود را روح القوانین نامید تا نشان دهد که پیش از وضع قوانین، ضابطه اى براى تمییز عدالت از ظلم وجود دارد و دولت باید بر پایه همین معیار اقدام به قانونگذارى کند.(6)

در قرن نوزدهم و بیستم میلادى به دنبال انتقادهاى فراوانى که بر مکتب حقوق فطرى وارد شد، طرفداران این مکتب به تفسیرها و تحلیل هاى تازه اى از آن پرداختند که موجب تحوّل جدیدترى در مفهوم حقوق فطرى گردید.

پاره اى از این تحلیل ها به شرح زیر است:

1. گروهى از نویسندگان با حفظ مفهوم مرسوم حقوق فطرى و ثابت دانستن آن، قواعد این حقوق را در چند قاعده برتر و کلّى مانند لزوم وفاى به عهد و عطف به ما سبق نشدن قوانین و لزوم جبران ضررى که به ناحق وارد شده است، محدود دانستند و سایر قواعد زندگى را تغییرپذیر و زاده ضرورت هاى اجتماعى و نیازها بر شمردند.(7)

2. بعضى دیگر ثبات حقوق فطرى را به کلّى رها کرده و موضوع قواعد آن را در هر دوره متفاوت دانستند و به این ترتیب از نظریه مزبور فقط نامش را حفظ کردند. به نظر استاملر حقوقدان اتریشى، حقوق فطرى ثابت و جاودانى نیست و باید به مقتضاى هر محیطى، جداگانه تعیین شود. آنچه همیشه ثابت مى ماند، مفهوم عدل و ظلم و شوق رسیدن به عدالت است که در هر جامعه، حقوق فطرى ویژه اى را ایجاب مى کند.(8)

3. بیشتر حقوقدانان کنونى فرانسه، حقوق طبیعى یا فطرى را تنها به عنوان یک اصل الهام بخش و راهنما پذیرفته اند و آن را به حس عدالت خواهى محدود مى کنند.(9)

* * *
اصول و ویژگى هاى حقوق فطرى:

با توجّه به اختلاف نظرهایى که بین طرفداران مکتب حقوق فطرى وجود دارد و تحوّلى که این مکتب در طول تاریخ پیدا کرده است مى توان اصول این مکتب را به شرح زیر خلاصه کرد:

1. حقوق طبیعى یا فطرى، قواعدى است برتر از اراده دولت و قانونگذار که باید در وضع مقرّرات اجتماعى، مورد توجّه باشد. در این ویژگى ظاهراً، همه طرفداران این مکتب اتفاق نظر دارند.

2. قواعد حقوق فطرى براى همیشه ثابت و لایتغیّر است و نسبت به همه اقوام و ملل در سراسر جهان به طور یکسان قابل اجراست. در این ویژگى نیز ظاهراً میان طرفداران این مکتب اختلافى نیست. فقط استاملر حقوقدان اتریشى در این مورد تردید کرده که البتّه عقیده او نه تنها مورد اعتراض طرفداران این مکتب واقع شده بلکه دیگران نیز آن را تخطئه نموده اند.

3. قواعد حقوق فطرى، بدیهى است و براى همگان با اندک توجّهى قابل درک است.

در این ویژگى، اختلاف نظر زیادى وجود دارد. قدر مسلّم گروهى از فلاسفه یونان یعنى رواقیوندرباره حقوق فطرى چنین مى اندیشیده اند ولى دیگر فلاسفه یونان و نیز فقهاى مسیحیّت، معتقد به بداهت این اصول نبوده اند هر چند در لزوم اجراى آنها تردیدى نداشته اند. البتّه مى توان گفت اکثریّت طرفداران مکتب حقوق فطرى معتقد بوده اند که قواعد این حقوق را با تجزیه و تحلیل عقلانى مى توان کشف کرد امّا الزاماً بدیهى نیست، لکن افرادى مانند ژان ژاک روسو نویسنده و حقوقدان معروف فرانسوى، عقل را نیز در تشخیص قواعد حقوق فطرى عاجز دانسته، مدعى اند که تنها از طریق وجدان مى توان به درک این قواعد نایل آمد.(10)

4. حقوق فطرى مبتنى بر اصالت فرد است و همیشه از حقوق افراد در برابر قدرت حاکم دفاع مى کند. به خاطر منافع جامعه یا اکثریّت نمى توان حقوق فرد را محدود ساخت و همچنین اراده دولت نمى تواند به نوعى افراد را محدود سازد فقط در صورتى مى توان حقوق طبیعى افراد را محدود نمود که ضرورت غیر قابل اغماضى منافع فرد را به خطر انداخته باشد. در این ویژگى نیز اختلاف نظر زیادى وجود دارد و مى توان گفت تنها مورد تأیید رواقیون و بعضى از دانشمندان لیبرال بوده است. افرادى مانند کانت (فیلسوف معروف فرانسوى) نیز که در ابتدا ویژگى فوق را تأیید مى نمودند سرانجام پس از اعدام لویى شانزدهم پادشاه فرانسه، افکار خود را در این زمینه تعدیل کردند.(11)

* * *
نقد و بررسى مکتب حقوق فطرى:

در پایان توضیحاتى که به اختصار در مورد مکتب حقوق فطرى و تحوّلات آن در طول تاریخ، آورده شد مى توان نتیجه گرفت که مبناى اصلى وضع قانون از دیدگاه این مکتب عدالت است و بنابراین بر قانونگذار لازم است که هر قانونى را با این ملاک، سنجیده و وضع نماید، لکن مشکل اینجاست که در مکتب حقوق فطرى، تعریف ثابت و واحدى براى مفهوم عدالت وجود ندارد علاوه بر اینکه تشخیص مصادیق عدالت نیز در بسیارى از موارد کار ساده اى نیست.

نتیجه مهمّى که در این مکتب از پذیرش عدالت به عنوان مبناى اصلى حقوق، به دست مى آید، مشروع بودن مقاومت در برابر قوانینى است که از مبناى اصلى خود یعنى عدالت پیروى نکرده اند. بر همین اساس در اعلامیّه حقوق بشر 1789 فرانسه و در موارد 33 و 34 قانون اساسى 1793 فرانسه، حق مقاومت و انقلاب یکى از مقدّس ترین حقوق بشرى شناخته شده است. واضح است که حق مقاومت از آنجا که خود ناشى از اصل عدالت است نمى تواند ناقض این اصل باشد، بنابراین باید پرسید که شیوه عادلانه مقاومت در برابر قوانین غیر عادلانه کدام است؟

طرفداران مکتب حقوق فطرى در مورد این شیوه اتفاق نظر ندارند و حتّى برخى از آنان همچون کانت فیلسوف بزرگ آلمانى براى جلوگیرى از وقوع هرج و مرج، مقاومت افراد را در برابر قوانین غیر عادلانه جایز نمى شمارند.(12)

این اختلاف و مشکل ناشى از کلّى بودن مفهوم عدالت و دشوارى تشخیص مقتضاى آن خصوصاً در امورى است که جنبه هاى گوناگون دارند و از جهات مختلف باید در آنها مصلحت سنجى کرد. واضح است که بیشتر موضوعاتى که نیاز به وضع قانون دارند چنین هستند و بدین ترتیب مکتب حقوق فطرى براى تشخیص مقتضاى عدالت در مورد آنها با مشکلى جدّى روبه رو مى شود مشکلى که نشان دهنده ناتوانى عقل انسان در پى بردن به مصادیق عدالت در بسیارى از موارد است، زیرا ارزش هایى مانند عدالت، کلیّاتى هستند که در مقام عمل نمى توانند در همه موارد راهگشا باشند چرا که لزوم احقاق حق و اجراى عدالت به ما نمى گوید که حق چیست و براساس چه عواملى به وجود مى آید.(13)

توجّه به این مشکل باعث شد که اصول نظریه پیروان حقوق فطرى مورد انتقاد و نکوهش قرار گیرد به گونه اى که پاسکال ریاضى دان و فیلسوف مشهور فرانسوى در این مورد مى گوید: اشخاص درباره معناى عدالت به توافق نمى رسند لذا عاقلانه تر این است که به جاى حقوق عام و تغییرناپذیر به قواعد موجود و واقعى توجّه داشت.

البتّه اشکالات دیگرى نیز بر مکتب حقوق فطرى وارد شد که در مجموع زمینه را براى پیدایش مکتب هاى تاریخى و تحقّقى و گرایش صاحب نظران به آن مکاتب فراهم کرد.(14)


2. مکتب هاى تاریخى و تحقّقى

ویژگى مشترک این مکاتب

از نیمه دوم قرن نوزدهم میلادى و همزمان با پدیدآمدن فلسفه تحقّقى توسّط آگوست کنت که ادراکات عقلى و وجدانى را به شدت زیر سؤال برد و دوران آن را تمام شده تلقى کرد و حس و تجربه را به عنوان تنها منبع شناخت و معرفت، معرفى نمود، در مغرب زمین، علم حقوق نیز مانند سایر علوم متحوّل گردید و دیدگاههاى جدیدى در خصوص مبنا و اساس آن مطرح شد. این دیدگاهها که در یک نامگذارى کلّى و عمومى مى توان آنها را مکتب هاى تاریخى و تحقّقى نامید همگى در انکار اصول و قواعد مشترک و ثابت حقوقىِ مبتنى بر واقعیت هاى نفسانى و درونى، اتفاق نظر دارند.

در این مکاتب با هر گونه قاعده آرمانى و برتر از حقوق موضوعه مخالفت شده و توانایى عقل انسان براى یافتن بهترین راه حل ها و همچنین عام بودن و دائمى بودن حقوق فطرى زیر سؤال رفته است.(15)

مطابق دیدگاه این مکاتب، واقعیت هایى که قانون از آنها نشأت مى گیرد و بر آنها مبتنى است یعنى مبانى قانون، واقعیت هایى هستند کاملا محسوس و قابل تجربه و مشاهده که در متن زندگى اجتماعى انسان ها موجود مى باشند.(16)

این واقعیت ها نه ثابت هستند و نه در میان جوامع بشرى مشترک مى باشند بلکه پیوسته در حال تغییر بوده و در طول زمان و عرض مکان تحوّل مى پذیرند.

شرح مختصرى درباره مکاتب در ادامه مى آید:


اوّل: مکتب تاریخى

بنیانگذار مکتب تاریخى، ساوینى(17)(1861-1779) حقوقدان مشهور آلمانى است.

ساوینى معتقد است که حقوق نه از طبیعت اشیا ناشى مى شود و نه بر اساس عقل گرایى و تجزیه و تحلیل ایده آلیستى پدید مى آید بلکه حقوق هر قومى مخصوص خود او است و این نظام حقوقى به مرور زمان همراه با رشد فرهنگ و تمدن آن قوم، رشد یافته در آینده نیز به همین روند تکامل مى یابد. بنابراین هر نوع قانونگذارى بر اساس تجزیه و تحلیل عقلى، منافى رشد طبیعى حقوق است و حرکت تکاملى آن را کُند مى کند.(18)

بر اساس این مکتب، حقوق نیز مانند زبان و عادات، محصول وجدان عمومى و تحوّل تاریخى اجتماع است و اراده فرد و تغییر دولتها هیچ دخالتى در ایجاد آن ندارد. بنابراین مبناى اصلى حقوق در این مکتب، اراده ملّت است ولى ملّت را نباید مردمى دانست که در زمان معین با هم زندگى مى کنند بلکه ملت مفهوم واحدى است که در آن، نسل هاى پیاپى وجود داشته اند و سنن و عادات آنان، قواعد حقوقى را بنیان گذارده و به عنوان میراث براى نسل هاى بعد به یادگار نهاده است.(19)

مکتب تاریخى معتقد است که حقوق به تدریج و در طول زمان در اثر اراده ملّت براى تأمین نیازهاى عمومى ملّت، ایجاد مى شود و قواعد آن را نمى توان یکباره به وجود آورد یا دگرگون ساخت. قانون فقط مى تواند اصولى را که از پیش به وسیله وجدان عمومى ایجاد شده است، تثبیت کند.

به بیان دقیق تر از دیدگاه این مکتب، ایجاد قواعد حقوقى در سه مرحله انجام مى شود:

1. عرف که ناشى از وجدان و اراده عمومى و منبع اصلى حقوق است.

2. علم حقوق یا رویه قضایى و اندیشه هاى حقوقى که تکمیل کننده قواعد و اصول ناشى از عرف است.

3. قانون که گاه حقوق عرفى و علمى را که از دو مرحله سابق گذشته است به صورت رسمى اعلام مى کند.(20)

خلاصه آنکه از دیدگاه مکتب تاریخى، مبناى اصلى حقوق اراده ملت است که در قالب عرف و عادت تحقق مى یابد و امور دیگرى همچون نظریات علماى حقوق (دکترین) و رویه قضایى در درجه بعدى اهمیّت قرار دارند. قانونگذار نیز تا زمانى مى تواند در وضع قانون و شکل گیرى قواعد حقوقى دخالت کند که به عرفى بودن حقوق لطمه اى وارد نشود، زیرا حقوق و قوانین بر اساس خواستِ یک شخص یا گروه وضع نمى شود و اصولا به عقیده آنان ثابت دانستن حقوق، مانع رشد طبیعى آن خواهد شد.

نقد و بررسى مکتب تاریخى:

1. مهم ترین انتقادى که به این دیدگاه شده، این است که نقش اختیار و عقل را در پدیدآمدن حقوق، نادیده گرفته و حقوق را نتیجه قهرى زندگى اجتماعى دانسته است. ایرینگ حقوقدان آلمانى ضمن انتقاد شدید از مکتب تاریخى مى گوید: برخلاف آنچه پیروان این مکتب ادعا کرده اند، حقوق مانند زبان نیست که خود به خود با گذشت زمان، تحوّل یابد. ایجاد هر قاعده جدید و حتّى حفظ قواعد گذشته، با منافع خصوصى دسته اى از مردم، تعارض دارد و به همین جهت، تحوّل قواعد حقوقى همیشه با نزاع و کشمکش همراه است. تمام پیروزى هایى که در زمینه الغاى بردگى و آزادى اندیشه و بیان و مالکیّت خصوصى تاکنون به دست آمده است نتیجه مبارزه هاى دامنه دارى است که گاه قرن ها به درازا کشیده و با خون ریزى هاى فراوان همراه بوده است، پس چگونه مى توان نقش کسانى را که براى حفظ حقوق مبارزه کرده و پیروز شده اند در ایجاد این گونه قواعد نادیده گرفت؟(21)

ریپر دانشمند فرانسوى نیز نظر ایرینگ را درباره چگونگى ایجاد قواعد حقوقى تأیید کرده، نشان داده است که این قواعد در نتیجه مبارزه قدرتهاى سیاسى و اجتماعى به وجود مى آید.(22)

2. انتقاد دیگرى که بر این مکتب شده، بستن راه هر گونه حرکت اصطلاحى و انقلابى در جامعه است چرا که مطابق این مکتب، مردم و قانونگذار باید لزوماً دنباله رو تمایلات اجتماعى و لو منحط باشند و بدین ترتیب این مکتب هیچگاه نمى تواند در جهت تکامل جامعه به سوى ارزش هاى والا، نقش مهمّى ایفا کند.

3. همین مکتب تاریخى به مسأله نژاد و ملیّت که در طول تاریخ موجب انواع اختلافات و درگیرى ها در میان ملل مختلف جهان بوده است، اصالت بیشترى مى دهد با آنکه پیامبران الهى و مصلحان بشرى همواره کوشیده اند که اصالت را به ارزش هاى مشترک انسانى بدهند و مسأله نژاد و ملیّت را کم رنگ کنند تا جامعه انسانى به سوى وحدت گام بردارد و دامنه درگیرى ها کم شود.

روشن است که مکتب تاریخى با این هدف اصیل انسانى منافات دارد و به همین جهت برخى از صاحب نظران، این مکتب را مقدّمه ظهور حرکت نژادپرستانه نازیسم در آلمان هیتلرى دانسته اند.(23)


دوم: مکتب هاى تجربى

1. مکتب سودگرایى یا اصالت فایده

برخلاف فیلسوفان آلمان و فرانسه که براى ادراکات عقلى در ایجاد علوم، اثر بسزایى قایل بودند، در فلسفه انگلیس مبناى تمام علوم، مشاهده و تجربه است و محسوسات پایه اصلى همه دانش ها هستند به همین دلیل است که حکیمان این کشور را اصحاب تجربه و حس نامیده اند. بر اساس همین دیدگاه، در علم اخلاق و حقوق، اصول عقلىِ مجرد انکار شده و مفاهیم نیکى و بدى و تکلیف با معیارهاى تجربى و خارجى مورد ارزیابى قرار گرفته است. بدین ترتیب این مکتب، فلسفه معروف اپیکور، فیلسوف یونانى پیش از میلاد مسیح را در خاطره ها زنده کرده است.(24)

از آنجا که بزرگان و سردمداران این مکتب تفسیرهاى مختلفى از آن ارائه داده اند در ادامه براى شناخت دقیق تر این مکتب به طور مختصر به بیان دیدگاه هاى برخى از آنان مى پردازیم:

بنتام(25) (مکتب لذّت گرایى یا اصالت لذّت)

جرمى بنتام (1742-1832) بنیانگذار مکتب سوداگرایى یا اصالت فایده در آغاز قرن نوزدهم میلادى است. بنتام معتقد است که هر چه لذت بخش باشد خیر است و هر چه موجب رنج انسان گردد، شرّ است و هدف زندگى، رسیدن به لذت هاى دنیوى است. بنتام فایده را چنین تعریف مى کند: «خاصیّت یا قابلیّت چیزى براى جلوگیرى از رنج و یا تأمین لذت». وى در کتاب تئورى قانونگذارى مى نویسد:
«طبیعت، انسان را تحت سلطه لذت و رنج قرار داده است و تمام زندگى و افکار و قضاوت هاى ما، تحت تأثیر همین رنج و لذت مى باشد. این دو احساس ابدى و همیشگى باید مورد بررسى و توجّه فلاسفه اخلاق و قانونگذار نیز قرار گیرد. اصل فایده گرایى همه چیز را تحت شعاع قرار داده و حتّى کسى که به ظاهر رنجى را متحمّل مى شود و از لذتى چشم مى پوشد براى رسیدن به لذت و نفعى مهمتر یا براى خلاصى از رنجى شدیدتر، چنین مى کند».(26)

از دیدگاه بنتام اگر بنا شود هر کس در پى سود خود باشد و دیگران را فراموش کند همه از لذت سعادت محروم مى مانند. بنابراین خودپرستى اقتضا دارد که انسان به منافع دیگران نیز بیندیشد؛ به این ترتیب، بنتام در پایان تحلیل خود نتیجه مى گیرد که هدف اخلاق، تنها تأمین سعادت فردى نیست بلکه به دست آوردن حدّاکثر منافع براى حدّاکثر مردم است. از نظر بنتام، آنچه در انسان، طبیعى است، احساس لذت و رنج است و هیچ قانون طبیعى دیگرى در برابر قانونگذار وجود ندارد. بر این مبنا، بنتام اساس حقوق طبیعى یا فطرى را مردود مى شمارد و اعلامیّه حقوق بشر را نوعى سفسطه آشوب طلبانه مى خواند.(27)

بنتام معتقد است که نقش حقوق و دولت، تأمین امنیّت است زیرا بدون امنیّت، سعادت جمعى و فردى ممکن نیست او در کتاب «اثر زمان و مکان در امر قانونگذارى» مى نویسد:

«در هر جامعه اى، بعضى از اصول حاکم بر روابط بین جرم و مجازات و روابط بین کارایى و پاداش و همچنین اصول طبقه بندى جرایم، طورى ثابت و پابرجاست که اگر در حال حاضر این روابط و ضوابط عادلانه به نظر مى رسد در همه زمان ها همین بوده و در آینده نیز چنین خواهد بود».

از اینجا بنتام نتیجه مى گیرد که در حقوق، در کنار قواعد متغیر، اصول ثابت و غیر متغیرى نیز وجود دارد که از تعقل محض به دست نمى آید بلکه باید از طریق فایده گرایى به آنها دست یافت. جالب اینجاست که بنتام به اتکاى همین اصالت فایده همجنس گرایى را تأیید مى کند چرا که به عقیده او براى جرْم دانستن آن، نفعى متصوّر نیست علاوه بر اینکه تشخیص و تعریف آن هم مشکل است و تأمین شاهد و دلیل براى اثبات آنکه عملا در خفا انجام مى شود، مشکل تر مى باشد.

به علاوه از نظر اجتماعى، چنین عملى، اهمیّت ویژه اى ندارد، بنابراین نفع حاصل از ترک مجازات چنین افرادى بر ضرر ناچیزى که براى جامعه خواهد داشت، ترجیح دارد.

بر اساس همین دیدگاه و اصالت دادن به نفع و فایده است که بنتام، نظم و امنیّت جامعه را بزرگترین فایده مى داند و در نتیجه دیکتاتورى را مشروع مى شمارد چرا که نفع مردم را در اطاعت از سلطان مى داند.(28)

نقد و بررسى

1. دیدگاه بنتام در اجرا با مشکل بزرگى روبه رو مى شود چرا که اوّلا ارزش ها در نگاه افراد جامعه، گوناگون است.

و ثانیاً وسایل تأمین لذایذ نیز متفاوت است و ثالثاً در سخنان بنتام معیارى مشخص براى تشخیص لذت و رنج و اینکه کدام یک از لذت هاى مختلف افراد با سلیقه هاى متفاوتى که دارند باید در درجه اوّل مورد توجّه قانونگذار باشد، وجود ندارد. در نتیجه وضع قانون صرفاً بر اساس خیر دانستن لذت، و شرّ دانستن رنج، امکان پذیر نخواهد بود.

2. تفکیک حقوق از اصل عدالت که یکى از ویژگى هاى مکتب بنتام است بهترین زمینه را براى سوء استفاده از قدرت و دیکتاتورى دولت فراهم مى آورد همان گونه که در کلام بنتام نیز به آن تصریح شده است در حالى که با معیار قراردادن اصل عدالت در جامعه، مى توان از بسیارى از سوء استفاده هاى احتمالى قدرت حاکم جلوگیرى کرد.

3. این مطلب که همه تعارضات اجتماعى ناشى از تعارض منافع مى باشد و با حلّ تعارض منافع، مشکلات اجتماعى حل شده و هدف نظام حقوقى، تأمین مى گردد، اشتباه بزرگ دیگرى است که در مکتب بنتام دیده مى شود زیرا انسان در عین اهمیّت دادن به مادیّات و مسایل اقتصادى، ارزش هاى بسیار دیگرى را نیز همچون ارزش هاى والاى اخلاقى و معنوى دنبال مى کند.(29)

پیروان بنتام

افکار بنتام حقوقدانان زیادى را در غرب تحت تأثیر قرار داد و منشأ تحوّلاتى در حقوق انگلستان و سایر کشورهاى اروپایى و همچنین آمریکا گردید. برخى از مشهورترین پیروان بنتام عبارتند از: استین، جان استوارت میل، هارت، ایرینگ و کِلْسِنْ. در ادامه به خلاصه اى از افکار برخى از آنان اشاره مى شود:

آستین (1790-1859)(30)

آستین همانند بنتام تنها دو اصل امنیّت و فایده را از میان ارزش ها به رسمیّت مى شناسد. وى هر چند از نظر اعتقادى، الهى است ولى عملا تنها در یک مورد با بنتام مادّى مسلک، مخالف است و آن، اینکه آستین در موارد سکوت و یا ابهام قانون، قاضى را ملزم به مراجعه به قانونگذار نمى داند بلکه مى گوید قاضى مى تواند در حدود اختیار خود، هنجار وضع نماید. به عقیده آستین قضاوت قاضى در موارد

مشابه لازم نیست مشابه باشد بلکه مى تواند بر اساس مقتضیات زمان ومکان، تفسیرى متفاوت در مورد دو دعواى مشابه داشته باشد چرا که قانونگذار قبل از هر چیز خواسته است که امور به صورت عقلانى حل و فصل شود و از ظلم و جور و بى عدالتى احتراز شده، موازین اخلاقى کاملا رعایت گردد. بدین ترتیب آستین در قانونى بودن مقرّراتى که توسّط قدرت حاکم وضع مى شود رعایت اصول ارزشى را معتبر نمى داند ولى رعایت این امور را اخلاقاً صحیح و بجا مى داند.

آستین در مورد ویژگى هاى قانونگذار معتقد است که قانون را باید موجودى آگاه براى افرادى با شعور وضع کند و باید واضع قانون بر این افراد مسلّط باشد و بتواند درباره آنها قدرت خود را اعمال کند. بر این اساس وى اعتقاد دارد که قانون واقعى تنها شامل احکام و مقرّراتى مى شود که یا از جانب خداوند براى مردم وضع شده و یا به وسیله افراد فوق سیاسى که بر دیگران تسلّط دارند، وضع شده باشد.(31)

هارت

ابتکار هارت به عنوان یکى از پیروان مکتب بنتام در مورد منابع حقوق است. به عکس بنتام و آستین که منبع حقوق را حاکمیّت و فرمانروایى دولت مى دانستند، هارت قانون و رویه قضایى را مبناى مهم حقوق معرفى مى کند. او مى گوید:

اگر دولت منبع حقوق بود نظام حقوقى نیز با تغییر رژیم ها عوض مى شد در حالى که مى بینیم در یک نظام حقوقى، رژیم ها عوض مى شوند ولى حقوق به جاى خود باقى است همچنین احکام جزایى شامل حال دست اندرکاران دولت نیز مى باشد لذا نمى توان کسى را که خود، مشمول حقوق است، منشأ و منبع آن دانست. البتّه بدون شک، ضمانت اجراى قواعد حقوقى با دولت است ولى لزوم ضمانت اجرا براى قانون، باعث نمى شود که افراد ضرورتاً از دولت اطاعت کنند علاوه بر این عوامل دیگرى نیز موجب اطاعت مردم از دولت مى شود. در نتیجه نمى توان عادت مردم به تبعیّت از دولت را همیشه ناشى از ترس از مجازات دانست بلکه ضمانت هاى اجرایى دیگرى نیز وجود دارد.

هارت هنجارهاى حقوقى را به دو دسته تقسیم مى کند:

1. هنجارهاى ثابت و اوّلیّه.

2. هنجارهاى ثانویّه که همان فروع هنجارهاى اوّلیه اند.

هنجارهاى اوّلیه از زمان جوامع بَدَوى، خود به خود در جامعه پدید آمده و مردم به آنها خو گرفته اند مانند مذموم بودن انتقام جویى و تسویه حساب شخصى از طریق اعمالى همچون ضرب و شتم یا لزوم رعایت احترام افراد. علّت پیروى مردم از این هنجارها آن است که سعادت خود را در آن مى دانند امّا از هنجارهاى ثانویّه معمولا به صورت پیروى از قانون، اطاعت مى شود.

هارت اگرچه هنجارهاى اوّلیه را ثابت مى داند ولى در عین حال آنها را نزد همگان مسلّم نمى داند و مى گوید لازم نیست مورد قبول همه افراد باشند بلکه قبول اقلیت حاکم، براى قانون شدن آنها کافى است.

در عین حال در جاى دیگرى مى گوید: لازم نیست اکثریّت مردم از دیدگاه اقلیّت پیروى کنند مگر در صورتى که اقلیّت، قانونى بودن موازین اخلاقى را مراعات کنند در غیر این صورت حق مخالفت براى افراد محفوظ است.

هارت همانند آستین، اختیارات فوق العاده اى براى قاضى قائل است.(32)

روشن است که بیشتر نقدهاى وارد بر دیدگاه بنتام بر نظریات پیروان مکتب او همچون آستین و هارت نیز وارد مى باشد.

* * *
2. مکتب مصلحت گرایى یا پراگماتیسم

این نظریه توسّط ویلیام جیمز(33)(1842-1910) روانشناس و فیلسوف قرن نوزدهم آمریکا بیان شده و پس از او نیز پیروان زیادى یافته است. ویلیام جیمز خود اعتراف مى کند که پراگماتیسم نامى است نو براى پاره اى از شیوه هاى کهن اندیشه. شیوه اى است که به موجب آن، به جاى گفتگو درباره آرمان ها و تصوّرها به نتایج و ثمرات نهایى افعال انسان توجّه مى شود و معیار ارزش ها قرار مى گیرد.

با اینکه جیمز از دانشمندان مادّى گرا نیست و به امور معنوى نیز علاقه نشان مى دهد ولى اعتقاد او به مشاهده و تجربه سبب شده است که در امور عقلى نیز، حق و باطل را به همین طریق از یکدیگر تمییز دهد. در واقع جیمز مى خواهد بدین وسیله روشى میانه در بین دیدگاه پیروان مذهب و مادیّون به وجود آورد.

به نظر جیمز میزان تمییز حق از باطل، ثمره عملى است که از اجراى حکمى به دست مى آید. هر قاعده اى که براى رفع نیازمندى هاى بشر و بهبود زندگى او سودمند باشد حق است و اگر زیان بار باشد باطل خواهد بود. به عبارت دیگر: همه حقایق نسبى و اضافى هستند و هیچ ملاک ثابت و مطلقى در این باب وجود ندارد.(34)

جیمز معتقد است هیچ نظریه اى را که براى زندگى مفید باشد نمى توان ردّ کرد. بدین ترتیب در مکتب مصلحت گرایى یا پراگماتیسم، تفاوتى بین سودمند و حقیقت باقى نمى ماند.

به گفته مورتون وایت فلسفه ویلیام جیمز را مى توان چنین تفسیر کرد که: اگر عقیده اى ما را براى زیستن بهتر یارى کند لازم است به آن معتقد شویم و حقیقتش پنداریم. پس بجاست که گفته شود حقیقت آن است که سودمند باشد.(35)

به بیان دیگر جیمز تعریف متداوّل حقیقت را که مطابقت فکر با واقع است بدین گونه تغییر داده که این مطابقت باید در عمل باشد و موفقیت در رسیدن به خواسته هایمان را بهتر تأمین کند.(36)

نفوذ دیدگاه جیمز باعث شده است که در حقوق انگلیس و آمریکا ارزش قواعد حقوق و میزان اعتبار آن را وابسته به اوضاع و احوال ویژه هر دعوا بدانند و کمتر به نظریه هاى عمومى حقوق بپردازند یعنى در واقع هر پرونده و قضیه حقوقى را بر اساس اوضاع و احوال خاص آن و آنچه که مصلحت اقتضا مى کند حل و فصل نمایند برخلاف شیوه رایج حقوقى در فرانسه که بیشتر به طرح و ابداع نظریه هاى عمومى حقوق تمایل دارند.

باید توجّه داشت که مقصود ویلیام جیمز از مصلحت، توجّه به همه آثار دور و نزدیک یک عمل در حال و آینده است و همین نکته از خطر مصلحت بینى خصوصى در دعاوى و قضایاى حقوقى مى کاهد و قضات را به عدالت نوعى و نه شخصى ترغیب مى کند.(37)

پیروان ویلیام جیمز

افکار جیمز بسیارى از دانشمندان آمریکایى را تحت تأثیر قرار داد که از آن جمله مى توان به جان دیویى، هومز و پاند اشاره کرد که در ادامه به توضیح مختصرى در مورد افکار بعضى از آنان مى پردازیم:

جان دیویى(38)

بسیارى از نویسندگان، دیویى را بزرگترین فیلسوف قرن بیستم آمریکا مى دانند. او تا سال 1930 استاد فلسفه در دانشگاههاى شیکاگو و کلمبیا بود و تا پایان عمر (1952) به تحقیق و تألیف ادامه داد. نوشته هاى او به ویژه در امور تعلیم

و تربیت مورد توجّه فراوان قرار گرفته است. جان دیویى در آغاز پیرو فلسفه هگل بود، سپس شیفته اندیشه هاى جیمز شد و امروزه یکى از مشهورترین نمایندگان مکتب پراگماتیسم به شمار مى آید.

دیویى به عقاید ویلیام جیمز، جنبه علمى و عقلى بیشترى دارد معذلک به دلیل نفوذ فلسفه هگل در اندیشه اش، در برخى امور با جیمز اختلاف نظر پیدا کرد مثلا ویلیام جیمز آزادى را با ارزش ترین مفاهیم مى دانست در حالى که دیویى بیشتر بر نظم تأکید مى کرد و استقرار آن را برتر از آزادى مى دانست.

دیویى معتقد بود که شرایط اجتماعى باید چنان باشد که همه اشخاص بتوانند ابتکار خود را در آن به کار برند، اجتماعى که وسیله رشد صلاحیّت هاى آنان گردد و کوشش هایشان را پاداش دهد.

توصیفى که دیویى بدین ترتیب از یک جامعه منزه و مطلوب ارائه مى دهد در واقع براى جبران ضعف محاسبه اخلاقى ویلیام جیمز است که به جاى تکیه بر نفع مشترک مردم، به عنوان معیار ارزش، حدّاکثر سود براى جمع بیشترى از مردم را ملاک ارزش مى دانست.(39)

روسکو پاند(40) (1870-1964)

پاند حقوقدان آمریکایى و رییس اسبق دانشکده حقوق هاروارد و از برجسته ترین پیروان مکتب مصلحت گرایى است. برخلاف برخى

حقوقدانان همچون کِلْسِن که مى کوشند علم حقوق را از همه عوامل اجتماعى و مصالح و ضرورتها جدا کنند و بدین ترتیب به تعبیر خود علم خالصى بسازند، پاند اعتقاد دارد که تحلیل و ارزیابى عوامل اجتماعى، کلید شناسایى ماهیّت حقوق است.

در نظر پاند، حقوق تنها در مجموعه اى از قواعد مجرد و الزام آور خلاصه نمى شود بلکه نظامى است که در آن، منافع متعارض افراد، تعادل پیدا مى کند و حداکثر خواسته هاى اشخاص با کمترین برخورد ممکن، فراهم مى شود.(41)

به عبارت دیگر پاند معتقد است که حقوق باید چنین رسالتى را دنبال کند و این کار در صورتى ممکن است که علم حقوق بر مبناى جامعه شناسى تدوین شود. در همین راستا پاند به بررسى آراى دادگاهها پرداخته و عواملى را که در شکل گیرى آراى محاکم مؤثر مى باشد و همچنین هدف هایى که قضات براى رسیدن به آنها تلاش مى کنند و اثرى را که این اهداف در رویه قضایى دارد، مورد بررسى قرار داده است.

پاند این نظر را تأیید کرده که در هر دعوا باید راه حلى عادلانه و متناسب با اوضاع و احوال ویژه آن برگزید. یکى از مهمترین نتایج این نظر، شخصى کردن مجازات هاست بدین معنا که دادگاه نباید به چگونگى کارى که رخ داده است توجّه کند بلکه در مرحله نخست باید شخصیّت متّهم را در نظر آورد و چنان حکم کند که سزاوار او است.(42)

پاند معتقد است که براى شناسایى ماهیّت حقوق باید به هدف آن پى برد و هدف حقوق نیز در طول تاریخ دگرگون شده و در نتیجه قواعد و نظریه هاى حقوقى را متحوّل کرده است.

توضیح اینکه به گمان پاند، تاریخ حقوق را مى توان به پنج مرحله تقسیم کرد:

1. مرحله حقوق باستان. که در آن، هدف تمام قواعد حفظ صلح و جلوگیرى از کینه توزى و خونخواهى است و لذا سعى شده تا براى جبران هر صدمه و جرمى، قصاص برابر مقرّر شود؛ مانند چشم در برابر چشم و دندان در برابر دندان.

2. مرحله حقوق منضبط. که در آن، هدف حقوق، تأمین وضوح و صراحت فرمان هاى قانونى و هماهنگى آنها بوده است. در این مرحله به صورت و ظاهر کارهاى حقوقى بیش از اراده واقعى افراد اهمیّت داده مى شد مانند آنکه اسناد مهر شده براى نویسنده آن الزام آور بود هر چند که در نتیجه حیله تنظیم شده باشد.

3. مرحله انصاف. که در آن، آرمان هاى اخلاقى جاى صورت ها و قالب هاى خشک را مى گیرد و حسن نیت و امانت و درستى طرفین قرارداد بیشتر از تشریفات انعقاد آن، اهمیّت پیدا مى کند. در این مرحله، حقوق طبیعى و انصاف معیار تمییز حق از ناحق مى شود و به جاى «رییس و پدر خانواده» تک تک انسان ها صاحب حق شناخته مى شوند.

4. مرحله رشد حقوق. در این مرحله، حقوق هدف هاى ویژه دوره دوم و سوم یعنى دوره انضباط و دوره انصاف را با هم داشت. تأثیر این هدف را مى توان در تکامل نظریه هاى مربوط به عطف به ما سبق نشدن قوانین و تلاش به منظور از بین رفتن امتیازهاى زن و مرد در خانواده و بهره مند شدن زنان از حقوق سیاسى مشاهده نمود.

5. مرحله اجتماعى کردن حقوق. در این مرحله که هنوز هم ادامه دارد اخلاق اجتماعى جاى اخلاق فردى را گرفته و باعث مقدّم داشتن حقوق جامعه بر حقوق فرد در بسیارى از موارد شده است مانند محدود شدن مالکیّت فردى در مواردى که اعمال آن به زیان اجتماع است، محدود شدن آزادى قراردادها، مسئولیت کارفرمایان در برابر کارگران و مصرف کنندگان بى آنکه این مسئولیت، مشروط به تقصیر باشد و به رسمیّت شناختن شخصیت هاى حقوقى مانند شرکت ها و انجمن ها و اتحادیه ها.

باید توجّه داشت که در تمییز مراحل پنج گانه تاریخ حقوق، نظر وى به غالب امور و صورت نوعى قواعد بوده است و گرنه مى توان پاره اى از نشانه هاى ویژه هر مرحله را در سایر دوره ها نیز دید چنان که از عهد باستان، اعتقاد به حقوق طبیعى و لزوم رعایت انصاف در نوشته هاى فیلسوفان آشکارا دیده مى شود.(43)

و این خود شاهد آن است که تقسیم پاند تقسیم دقیقى نیست.

نقد و بررسى:

1. تشخیص حق و باطل بر اساس سود و زیان مترتب بر کارها، در عمل بسیار دشوار است چرا که تمییز مصالح و منافع دور و نزدیک هر اعتقاد یا رفتار، کار ساده اى نیست و گاه دشوارتر از شناسایى حقیقت از راه علّت آن است.

2. ملاک تشخیص سود و زیان چیست؟ مصلحت و مفسده واقعى کدام است؟ مکتب پراگماتیسم جوابى براى این سؤال ها ارائه نمى دهد. نتیجه آنکه ارزش هاى حقوقى و اخلاقى دستخوش تشخیص هاى مختلف افراد و چه بسا اغراض شخصى یا گروهى و هوا و هوس آنان قرار مى گیرد و هر کس در ذهن خود حقیقتى مى سازد و آن را به تناسب محیط تغییر مى دهد و وارونه مى کند.

3. پذیرش مکتب پراگماتیسم در عمل نیز ضایعات فراوانى دارد و اگر به طور کامل به اجرا گذاشته شود چه بسا به هرج و مرج و یا نقض وسیع قانون منجر گردد چرا که گاهى منفعت فرد در اطاعت نکردن از قانون است و مطابق نظریه پراگماتیسم حقیقت نیز همانجاست که مصلحت قرار دارد.

ممکن است طرفداران این مکتب، براى پرهیز از چنین لازمه فاسدى، تشخیص مصلحت و مفسده هر عقیده و رفتارى را در اختیار قانونگذار بدانند ولى باید توجّه داشت که این کار در واقع خروج از مبانى پراگماتیسم و نقض آنهاست.


سوم: نظریه اتّحاد حقوق و دولت

منشأ اندیشه اتّحاد حقوق و دولت، آثار فیلسوف معروف آلمانى فرید ریش هگل(44)(1770-1831) است. علماى حقوق عمومى آلمان با الهام گرفتن از عقاید هگل، اعلام کردند که مبناى حقوق، اراده دولتِ حاکم است و دولت نیز به نوبه خود، زاییده یک سلسله قواعد حقوقى است.

با اینکه هگل را نمى توان در زمره فیلسوفان مادّى گرا به شمار آورد ولى نفوذ فلسفه او در میان مادّى گرایان چندان زیاد است که باید فلسفه اش را مقدمه اى بر مکاتب مادى و سوسیالیستى دانست.

هگل نیز مانند کانت، هدف حقوق را تأمین آزادى اراده انسان مى داند ولى اضافه مى کند که آزادى را نباید با امیال و هوس هاى شخصى اشتباه کرد. آزادى فقط در چارچوب نظم قابل پذیرش است و مظهر این نظم و نگهدارنده آن، دولت است. جامعه بدون دولت، میدان مبارزه خصوصى بین افراد است و تصوّر هیچ حقّى در آن ممکن نیست. هر فردى، پیشرفت و تکامل اخلاقى خود را مدیون دولت است و در سایه این نظم و اراده دولت است که مفهوم حق و تکلیف به وجود مى آید. بنابراین تشکیل دولت (برخلاف آنچه ژان ژاک روسومى گوید) نتیجه قرارداد یا خواسته کسى نیست بلکه امرى است معقول که براى رسیدن به هدف نهایى زندگى انسان یعنى اجتماعى شدن و آزادى یافتن، ضرورت دارد.

همه باید دولت را مقدّس شمارند و اطاعتش را بر خود واجب بدانند. در برابر قدرت حکومت، هیچ حقّ فردى وجود ندارد. فرض اختلاف بین حقوق و دولت و سیاست و اخلاق، در هیچ صورتى ممکن نیست. دولت نفع عموم را بر نفع فرد مقدّم مى دارد و اگر لازم شود مى تواند فرد را فداى جمع کند زیرا حمایت از سود عمومى متضمن منفعت اجزاى آن نیز هست.

به نظر هگل، دولت یک فکر خدایى است که در زمین تجسم یافته است.(45)

هگل اخلاق را از امور وجدانى و درونى مى شمارد و معیار شناسایى کار نیک را «اراده خیر» مى داند و کسى را اخلاقى یا پاى بند به اخلاق مى شمارد که دلش به نیکى و عدل، متمایل باشد و به جاى سودپرستى، درستکارى و عدل را وظیفه خود بداند.(46)

فلسفه هگل بر سه مبناى اصلى استوار است:

1. دیالکتیک.

2. اتحاد واقعیت با معقول.

3. تحوّل و تکامل تاریخى و جبرى.

البتّه بررسى این مبانى فلسفى، جایگاه دیگرى دارد ولى توجّه به این نکته نیز خالى از فایده نیست که برخى از این مبانى همچون دیالکتیک به وسیله هگل تعریف نشده، علاوه بر اینکه نوشته هاى هگل نیز به غموض و دشوارى معروف هستند(47) لذا این عوامل باعث شده که نویسندگان، تفسیرهاى مختلفى از نظریات هگل ارائه کنند.

نقد و بررسى:

1. ستایش بى حدّ هگل از دولت، بر هیچ دلیل معقول و منطقى استوار نیست، زیرا معلوم نیست که چرا باید اراده دولت را عین عدالت دانست خصوصاً با توجّه به تفاوت و اختلافى که دولت ها از حیث مبانى فکرى و عملکرد دارند که لازمه آن پذیرش تضاد و تناقض در مفهوم عدالت است، زیرا مثلا هم باید اراده دولتى را که مبتنى بر اندیشه اصالت فرد است و در عمل، کمترین مداخله را در امور عمومى انجام مى دهد، عین عدالت دانست و هم اراده دولتى را که مبتنى بر اندیشه اصالت جمع مى باشد و در عمل، بیشترین مداخله را در امور عمومى و حتّى خصوصى زندگى افراد اعمال مى کند.

2. انتقاد مهم دیگرى که بر دیدگاه هگل در مورد اتحاد حقوق و دولت وارد شده، ناظر به نتایج نامطلوبى است که در عمل بر نظریه او مترتب مى شود. به نوشته برتراندراسل «نظریه هگلنظریه اى است که اگر مورد قبول واقع شود، هرگونه استبداد داخلى و هرگونه تجاوز خارجى را که در وهم بگنجد، موجّه و مقبول جلوه خواهد داد».(48)

بر همین اساس برخى از نویسندگان، پیدایش فاشیسم در ایتالیا و نازیسم در آلمان را تحت تأثیر اندیشه هاى هگل دانسته اند.(49)

دو مکتبى که در به راه انداختن جنگ دوم جهانى و به آشوب کشیدن دنیا و ارتکاب جنایات فجیع و کشتن میلیون ها انسان بى گناه و متلاشى ساختن کانون میلیونها خانواده و نابودکردن بسیارى از اموال و ثروت هاى طبیعى، سهم اصلى را داشتند.

* * *

پیروان هگل

مارکس و انگلس (مکتب مارکسیسم)

اصول نظریه مارکس(50)(1818-1883) وانگلس (1820-1895) نیز همچون هگل بر مبناى اتحاد حقوق و دولت استوار است. هر چند مارکس و انگلس حقوق را تحقیر نموده اند لیکن عملا توجّه خاصّى به آن مبذول داشته اند و کتاب سرمایه مارکس گواه بارز آن است.

مارکس مى گوید: فلسفه حقوقى هگل را باید وارونه کرد زیرا به نظر هگل، افراد از حقوق سیاسى خود به نفع دولت، در مقابل رفاهى که براى آنان تأمین مى کند صرف نظر کرده اند در حالى که زندگى واقعى کارگران غم انگیز است و مسایل مادّى آنها لاینحل مانده است.(51)

بدین معنا که کارگران نه تنها با میل خود از حقوق سیاسى خویش به نفع دولت صرف نظر نکرده اند بلکه طبقه حاکم آنان را به استضعاف کشیده و آنها نیز با طبقه حاکم به مقابله برخاسته اند. به نظر مارکس، دیدگاه هگل که فرد را فداى جامعه مى کند موجب از خود بیگانگى سیاسى است.(52)

مبناى اصلى اندیشه در فلسفه حقوق و دولت که مارکس ارائه مى دهد، مفهوم زیربنا بودن اقتصاد است که با ایدئولوژى مخصوص به خود، نهادهاى حقوقى را به وجود مى آورد. به نظر مارکس، دولت نیرویى نیست که از خارج بر جامعه تحمیل شده باشد چنان که ناشى از رعایت اصول اخلاقى یا تعقل نیز نمى باشد و همچنین برخلاف نظریه هگل، تصویرى از عقل کل هم نیست بلکه دولت محصول خود جامعه است آن هم محصول مرحله خاصّى از تحوّل جامعه. یعنى جامعه اى که درگیر تناقضات درونى خود است و قدرت حل آن را ندارد به تشکیل دولت اقدام مى کند تا در حدّ ممکن نظمى برقرار سازد. به تعبیر انگلس، دولت را طبقه حاکم به وجود مى آورد تا نظمى ایجاد کند.

مارکس در کتاب ایدئولوژى آلمان مى نویسد: «حقوق همانند دین در تاریخ جاى مستقلى ندارد و برخلاف نظر حقوقدانان بورژوا که آن را پدیده مستقلى مى دانند، ارزش آن را ندارد که رأساً مورد مطالعه قرار گیرد بلکه بر عکس پدیده اى است وابسته به شرایط تولید».(53)

به اعتقاد مارکسیست ها حقوق و دولت، زاییده دوران خاصّى از تحوّلات اقتصادى است و یک ضرورت مقطعى دارد. در برخى دوران ها جامعه بشرى هیچ نیازى به حقوق و دولت نداشته و در آینده نیز با رسیدن به مرحله کمونیسم، حقوق و دولت، ضرورت خود را از دست خواهد داد.

به اعتقاد انگلس در جامعه هاى ابتدایى، همه مردم نسبت به بهره بردارى از وسایل تولید برابر بوده اند. هدف از تولید رفع نیازهاى عمومى بوده و هیچ کس سلطه اى بر دیگرى نداشته است. بنابراین کمونیسم اوّلیه نخستین شیوه اى است که انسان براى استفاده از وسایل تولید انتخاب کرده، در چنین جامعه اى، حقوق و دولت ضرورت ندارد.

پس از این دوره، رفته رفته کارهاى اجتماعى تقسیم شد، طبقه هاى اجتماعى به وجود آمد، طبقه اى بهره بردارى از وسایل تولید را به خود اختصاص داد و دیگران را از آن محروم ساخت از این به بعد وضع قواعد حقوقى ضرورت پیدا کرد، دولت تأسیس شد و به اجبار، اراده خود را بر مردم تحمیل کرد تا بتواند از طبقه حکمران حمایت کند و سرکشى طبقه محروم را فرونشاند.

از این تاریخ دو مفهوم دولت و حقوق، همیشه همراه یکدیگر بوده اند و تا اختلاف طبقاتى وجود دارد و طبقه اى حکومت را در دست دارد این دو نیز هستند تا حکمران را یارى کنند.(54)

خلاصه آنکه به اعتقاد مارکسیست ها، حقوق ریشه در تحوّلات اقتصادى داشته و در مراحل خاصّى از این تحوّلات، ضرورت پیدا مى کند و هدف آن نیز حفظ نظم و استقرار عدالت نمى باشد بلکه حفظ حاکمیّت طبقه حاکم و استثمار طبقات محروم جامعه است. این وضعیت در نظام هاى سرمایه دارى به اوج خود مى رسد؛ امّا جبر، تاریخ جامعه را به سوى زندگى اشتراکى ثانویّه یا کمونیسم سوق مى دهد. در این دوران مالکیّت خصوصى و حقوق و دولت از بین مى رود. بدین معنا که وقتى قدرت در اختیار اکثریّت مردم قرار گرفت نیاز به قدرتى به نام دولت نیست تا مشکلات را حل نماید بلکه خود اکثریّت از عهده اقلیّت بر مى آید زیرا دولت در گذشته بدین دلیل به وجود آمد که اقلیّت مى خواست بر اکثریت حکومت کند در حالى که در جامعه کمونیستى، قدرت در دست اکثریّت است نه اقلیّت.

همچنین در جامعه کمونیسم ثانویّه نیز حقوق، مورد نیاز نخواهد بود؛ زیرا در چنین اجتماعى، جایى براى حکومت انسان بر انسان وجود ندارد بلکه انسان ها بر اشیا حکومت مى کنند و این قاعده که «از هر کس به اندازه توانش و به هر کس به اندازه نیازش» در جامعه جاى حقوق را مى گیرد بدین معنا که هر کس به اندازه توانش براى پیشبرد جامعه به سوى اهداف معین کار مى کند و به اندازه نیازش از امکانات بهره مند مى شود.

نقد و بررسى:

مکتب مارکسیسم علاوه بر اینکه در عمل با شکست مواجه گشت، و با فروپاشیدن دولت شوروى سابق و اقمار آن خط بطلانى بر این فرضیه کشیده شد. از حیث نظرى نیز با اشکالات و انتقادات فراوانى روبه رو شده است که به برخى از آنها اشاره مى شود:

1. على رغم ادعاى وجود جبر تاریخ که به گمان مارکسیست ها تمام جوامع انسانى را خواه ناخواه به سمت جامعه اشتراکى یا کمونیسم ثانویّه سوق مى دهد، این اتفاق در هیچ جامعه اى حتى در شوروى سابق به وقوع نپیوست بلکه در یک چرخش تئوریک و عقب نشینى از اصول فکرى این مکتب، سردمداران آن اعلام کردند تا رسیدن به مرحله جامعه بدون دولت کمونیستى باید یک دولت مقتدر و تمام عیار با تکیه بر طبقه کارگران صنعتى به وجود آید تا زمینه را براى رسیدن به جامعه اشتراکى بدون دولت و بى طبقه آماده کند. این دولت را «دیکتاتورى پرولتاریا» نامیدند و با کمال تعجب این دولت مقدّماتى و گذرا در طول قریب به هفتاد سال عمر دولت شوروى سابق هیچگاه به ذى المقدمه و تحقّق جامعه کمونیستى منجر نشد.

2. نیاز به حقوق و دولت هیچگاه از بین نمى رود زیرا حتّى اگر فرض شود که تمامى افراد یک جامعه، انسان هایى فهیم و صالح هستند و اختلاف طبقاتى نیز در جامعه وجود ندارد بلکه تمامى مردم، یک طبقه را تشکیل مى دهند; باز براى تقسیم وظایف بین آنان و جلوگیرى یا حل تزاحماتى که ناشى از اشتباه احتمالى هر یک از آنان در تشخیص دایره حقوق و تکالیف خود مى باشد به وجود نظام حقوقى و نیرویى که مقرّرات آن را به اجرا بگذارد یعنى دولت، نیاز مبرم و غیر قابل انکارى وجود دارد.

اضافه بر این باید توجّه داشت که وظیفه دولت، فقط رفع اختلافات نیست تا با فرض جامعه اى خالى از اختلاف (که البتّه فرض رؤیایى و خلاف واقعى است) نیاز به دولت رفع شود بلکه یکى از وظایف مهم دولت، تعیین اهداف کلان و وضع مقرّرات و تدوین برنامه به منظور دستیابى به اهداف مورد نظر مى باشد.

واضح است که رسیدن به این اهداف جز با وضع قوانین و تعیین راهکارهاى مشخص همراه با درنظر گرفتن ضمانتهاى اجرایى امکان پذیر نمى باشد و این یعنى ضرورت وجود حقوق و دولت در هر جا که اجتماع انسانى وجود دارد.

3. این ادعاى مارکسیسم که اقتصاد زیربناست و تمامى امور دیگر از دین و اعتقادات و فرهنگ گرفته تا روابط حقوقى و اجتماعى بر مبناى اقتصاد و روابط اقتصادى استوار شده است، صحیح نیست زیرا لازمه آن یکسانى یا تشابه دین و فرهنگ و روابط حقوقى و اجتماعى در جوامعى است که داراى وضعیت اقتصادى مشابهى مى باشند در حالى که بطلان این مطلب چه در جوامع گذشته و چه در جوامع امروزى به دلیل تفاوت چشمگیرى که در این امور بین آنها دیده مى شود، آشکار است.

4. در خصوص نظام حقوقى یک کشور نیز به هیچ وجه نمى توان تمامى مقررات حقوقى را مبتنى بر روابط اقتصادى دانست زیرا اگرچه در مورد مقرّراتى همچون مالکیّت، روابط موجر و مستأجر، رابطه کارگر و کارفرما و امثال آنها، عامل اقتصاد تأثیر زیادى دارد ولى در مورد بسیارى از دیگر مقرّرات حقوقى همچون احکام و قوانین مربوط به احوال شخصیّه، ازدواج و خانواده، اقتصاد عامل تعیین کننده نیست. به تعبیرى دیگر طرفداران مارکسیسم، در شناخت انسان گرفتار اشتباه بزرگى شده اند، او را یک موجود تک بعدى پنداشته اند که در انگیزه هاى اقتصادى و خواب و خوراک خلاصه مى شود در حالى که از نظر تمام مکاتب روان شناسى و تجارب تاریخى واجتماعى، روح انسان داراى ابعاد مختلفى است، انگیزه ها و عواطف مختلف و خواسته هاى گوناگون دارد که در بسیارى از موارد، مسایل اقتصادى را در پاى آنها قربانى مى کند. باید توجّه داشت که مارکسیسم مدعى تأثیر فى الجمله اقتصاد در روابط حقوقى و سایر روابط اجتماعى نمى باشد تا تصور شود که با ذکر چند مثال ناقص مى توان ادعاى آنان را اثبات کرد، بلکه به گمان آنها اقتصاد زیربناست و هرگونه تحوّلى در اقتصاد موجب تحوّل در تمامى دیگر روابط انسانى اعمّ از دین و فرهنگ و روابط حقوقى و اجتماعى مى شود همچنان که هر تحولى در روابط مزبور الزاماً ناشى از تحول در اقتصاد بوده و اقتصاد نیز به نوبه خود تحت تأثیر ابزار تولید و دگرگونى آن است.

* * *

هانْس کِلْسِن(55) (متولّد 1881) (نظریه حقوقى محض)

هانس کلسن حقوقدان مشهور اتریشى با پیروى از مکتب اتحاد حقوق و دولت و پذیرش اراده دولت به عنوان مبناى حقوق، مکتبى را بنیان نهاد که مکتب تعبّدى یا نظریه حقوق محض و یا نظریه اصول بنیادى نامیده شده است.(56)

وجه نامگذارى اندیشه کلسن به نظریه حقوقى محض آن است که از نظر او باید حقوق را جداى از تمام عوامل اجتماعى و سیاسى و اخلاقى مطالعه کرد تا حقیقت و ماهیت اصلى آن روشن شود.

کلسن در عین حال که حقوقى غیر از حقوق موضوعه را به رسمیّت نمى شناسد. دولت را هم وابسته به حقوق مى داند. به نوشته او حقوق، ناشى از دولت و دولت، مجموعه اى از حقوق است. کلسن در این زمینه مثال قابل توجهى دارد، او مى نویسد: «همان گونه که خدا در دیدگاه الهیون، خالق و مدبر هستى است و در عین حال، خارج از عالم هستى نیست، دولت نیز بانى و حافظ حقوق است و خود نیز خارج از حقوق نیست».(57)

کلسن در کتاب نظریه عمومى حقوق و دولت تأکید مى کند که حقوق چیزى جز احکامى که از طرف دولت صادر شده و ضمانت اجرا دارد نیست و سپس در پاسخ این سؤال که آیا باید دولت، عدالت را در احکام صادره مورد توجّه قرار دهد یا خیر مى گوید: نظریه خالص حقوقى که یک علم است نمى تواند به سؤال فوق پاسخ دهد زیرا این سؤال به هیچ وجه نمى تواند به طور علمى مورد پاسخگویى قرار گیرد. واقعاً گفتن اینکه فلان نظم، عادلانه است به چه معناست؟ آیا بدین معناست که نظام حقوقى عادلانه رفتار انسان ها را به نحوى تنظیم مى کند که براى همه افراد رضایت بخش است؟

بدین معنا هیچ نظم عادلانه اى نمى تواند وجود داشته باشد زیرا در آن صورت حتمى است که شادى یک فرد مستقیماً در تضاد با شادى دیگرى قرار مى گیرد. حتّى بر پایه این تصوّر که در نظام عادلانه تلاش مى شود که حدّاکثر شادمانى براى حدّاکثر افراد فراهم آید باز یک نظم عادلانه غیر ممکن است زیرا آن شادى که نظم اجتماعى مى تواند تأمین کند فقط شادى در معناى دسته جمعى است یعنى ارضاى نیازهایى که اولیاى امور اجتماع و قانونگذاران، آنها را به عنوان نیازهاى شایسته ارضا شدن پذیرفته اند مثل نیاز به لباس و غذا و مسکن. ولى باز این سؤال مطرح است که کدام یک از نیازهاى انسانى شایسته ارضا شدن است و مخصوصاً ترتیب اولویت آنها چیست؟ این سؤالات را نمى توان به وسیله معرفت عقلانى پاسخ داد. تصمیم گیرى درباره این سؤالات یک قضاوت ارزشى است که توسّط عوامل احساسى تعیین مى شود. بنابراین داراى فضیلت ذهنى است و تنها براى شخص قضاوت کننده معتبر است و از این رو فقط نسبى مى باشد.(58)

نتیجه آنکه از دیدگاه کلسن، حقوق باید بدون آنکه به عدالت بیندیشد به حل تعارض منافع افراد و ایجاد نظم بپردازد.

تفاوت دیدگاه کلسن و هگل در تبیین ماهیت دولت است. از دیدگاه هگل دولت یک امر معقول و ضرورى است که منشأ و مبناى حقوق است اما کلسن، دولت را در عین حال که ایجاد کننده حقوق مى داند جدا و مستقل از اصول الزام آور آن نمى داند بلکه آن را نیز یک نهاد حقوقى و مظهر نظام حقوقى مى شمارد. او رابطه دولت و حقوق را همانند رابطه بین خداوند و موجودات مى داند و معتقد است همان گونه که خداوند خالق همه موجودات است و در عین حال، جداى از آنها نیست دولت نیز پدید آورنده حقوق است امّا خود جداى از این مجموعه قوانین و مقرّرات نمى باشد و با آنها اتحاد وجودى دارد.

نقد و بررسى:

با اینکه نظریه کلسن در کشورهاى آلمان و اتریش، طرفداران زیادى پیدا کرده ولى انتقادهاى متعددى نیز بر آن وارد شده است از جمله اینکه:

1. کلسن، بررسى اسباب و عوامل اجتماعى قانون را خارج از علم حقوق مى داند و بدین ترتیب، رابطه دنیاى خارج را با حقوق، قطع مى کند و این علم را به بررسى صورت ایجاد قواعد، محدود مى نماید در حالى که منطبق بودن هر قاعده با قاعده عالى تر به تنهایى نمى تواند ارزش واقعى اصول حقوقى را معین سازد چرا که باید ملاحظه شود آیا قاعده عالى تر منطبق بر عدالت و ارزش هاى عقلى مى باشد یا خیر؟ بنابراین واضح است که هیچگاه انطباق یک قاعده با قاعده عالى ترى که مثلا در قانون اساسى یک کشور (که قانون مادر است) بیان شده و گاه به ظلم و از بین بردن کرامت انسان منجر مى شود موجب مشروعیّت بخشیدن به قاعده پایین تر نمى گردد اگرچه از نظر شکلى به عقیده کلسن با هیچ اشکالى مواجه نمى شود.(59)

2. به گفته کلسن از آنجا که اصول حقوق، ساخته و محصول اعمال ارادى انسان هاست مى تواند به دلخواه تغییر کند و بر حسب زمان و اراده ملت ها، گوناگون باشد.(60)

ولى این سخن را به طور مطلق نمى توان پذیرفت چرا که ضرورتهاى ناشى از زندگى اجتماعى، اختیار دولت در وضع قواعد حقوقى را محدود مى کند. دولت تنها به خاطر قدرت نمایى وضع قانون نمى کند، بلکه اسباب گوناگونى در پیدایش قانون اثر دارد و نیروهاى مختلفى بر سر ایجاد قانون به مبارزه مى پردازند و سرانجام، قانون نتیجه نیرویى است که در این مبارزه پیروز مى شود. به گفته ریپر حقوقدان فرانسوى، سرچشمه حقوق، دولت است ولى هر چشمه در اثر فشار آبهاى زیرزمینى ظاهر مى شود، پس نباید به ساختمان ظاهرى آن قناعت کرد، بلکه باید در پى نیروها و عواملى بود که اسباب واقعى ظهور آب شده است.(61)

3. کلسن به پیروى از هیوم معتقد است که بایدها که بیانگر امور ارزشى هستند، امور نسبى اند که مخصوص صاحبان این ارزش ها مى باشند، لذا از طریق استدلال منطقى و علمى نمى توان به کسى که منکر این ارزش است آن را منتقل نمود. به عنوان مثال اگر فردى از لباس طوسى رنگ لذت مى برد و معتقد است که باید رنگ لباس او طوسى باشد این مطلب، به کسى که منکر این ارزش و فاقد این سلیقه است به صورت استدلالى قابل انتقال و اثبات نیست، یعنى ارزشمند بودن سلیقه اى در نزد شخص خاص، دلیلى بر اینکه دیگرى هم باید داراى این سلیقه باشد، نخواهد بود.

انتقاد وارد بر این دیدگاه آن است که سه نوع «باید» وجود دارد:

الف) بایدهایى که صرفاً بیانگر سلیقه خاص افراد است. این بایدها نسبى اند.

ب) بایدهاى تکوینى که بیانگر ضرورت وجود معلول با وجود علّت تامه است و معرّف واقع خارجى است مانند اینکه گفته مى شود: براى جوش آمدن آب در شرایط عادى باید صد درجه حرارت به آن داده شود.

ج) بایدهایى که در زمینه قوانین و روابط اجتماعى به صورت اعتبارى و فراگیر وجود دارد. این بایدها هر چند خود اعتبارى اند ولى منشأ اعتبار آنها واقعیات خارجى است. بنابراین نسبى نیستند مانند اینکه مقنن مى گوید هر شخصى باید مالیات بدهد و این باید ناشى از لزوم تأمین هزینه هایى است که برقرارى نظم و اداره امور جامعه آن را ایجاب مى کند.

نتیجه آنکه آنچه به نظام و مسایل حقوقى ارتباط دارد از همین قسم سوم است. یعنى از جمله بایدهایى است که منتج از هست هاست، نه از قسم اوّل که نسبى مى باشد. بنابراین صرف انشایى بودن بیان مانند این جمله که هر شخصى باید مالیات بدهد یا باید به مقرّرات راهنمایى و رانندگى احترام بگذارد، به معناى نسبى بودن و تابع سلیقه افراد بودن نیست.(62)


چهارم: مکتب هاى تحققى

این مکتب ها را که مبتنى بر حقایق خارجى است به دو گروه اجتماعى و حقوقى مى توان تقسیم کرد:

1. در مکتب تحقّقى اجتماعى، مبناى قواعد حقوق در اراده عمومى و وقایع اجتماعى است. بر طبق این دیدگاه بنیاد حقوق را نه اراده فرد به وجود مى آورد و نه قدرت دولت بلکه اعتبار هر قاعده حقوقى وابسته به میزان احترامى است که در زندگى اجتماعى یافته است، چنان که یکى از حقوقدانان بر این اساس در تعریف حقوق مى گوید: حقوق هر کشور مجموع قواعدى است که در زمان معیّن از طرف محاکم و سایر کسانى که در عمل با حقوق سر و کار دارند اجرا مى شود حتّى اگر مردم آن را بد یا خوب، مفید و یا زیان بار بپندارند.(63)

بنابراین اگر قاعده اى که از طرف دولت وضع شده است در عمل متروک بماند و به طور واقعى در زندگى اجتماعى اثر نکند آن را نباید در شمار حقوق آورد و برعکس، قواعد ساخته شده عرف که در عمل از طرف عموم، رعایت مى شود در زمره قواعد حقوقى است هر چند که دولت در وضع آن دخالتى نداشته باشد.

2. در مکتب تحققى حقوقى، منشأ حقوق اراده مقام هاى صلاحیّت دار دولت است و فقط باید در پى یافتن و مطالعه نیروهایى بود که در اراده دولت مؤثر واقع شده و قواعد حقوق را به وجود آورده است.

* * *
1. مکتب تحقّقى اجتماعى

این مکتب، ساخته و پرداخته جامعه شناسى علمى است که تلاش مى کند جامعه را موجودى زنده و متفاوت از اجزاى تشکیل دهنده آن بداند و اصول و قواعد حاکم بر آن را مانند اصول حاکم بر سایر موجودات زنده مورد بررسى قرار دهد.

در مورد اینکه جامعه شناسى علمى که مبناى پیدایش مکتب تحققى اجتماعى است توسّط چه دانشمندى پایه ریزى شده اختلاف نظر وجود دارد. بعضى از نویسندگان پدر جامعه شناسى علمى را سن سیمون (1760-1825) سوسیالیست معروف فرانسوى دانسته اند چرا که او به صراحت اعلام کرد که اجتماع انسان ها خود یک موجود واقعى است.

بعضى دیگر مونتسکیو حقوقدان معروف فرانسوى را بنیانگذار جامعه شناسى نوین و علمى مى شمارند زیرا او در سراسر کتاب روح القوانین خود در جستجوى قوانینى است که بر اجتماع انسان ها حکومت دارد.

امّا به تصریح برخى از حقوقدانان معاصر، قرن ها پیش از سن سیمون و مونتسکیو، ابن خلدون مورخ و دانشمند تونسى در قرن چهاردهم میلادى، جامعه شناسى علمى را بنیان نهاد. وى در راه مطالعه تاریخ و بیان فلسفه رویدادهاى تاریخى، با کنجکاوى و به روش تجربى و عقلى به بررسى طبیعت اجتماعى انسان و چگونگى اجتماع بادیه نشینى و شهرى مى پردازد و نقش دولت و تحولات اقتصادى را در این زمینه بیان مى کند.(64)

لکن با تأسّف باید گفت که نوشته هاى ابن خلدون تا چند قرن در غبار فراموشى افتاد و زمانى کشف شد که جامعه شناسى با شیوه هاى دیگر از اندیشه هاى او پیشى گرفته بود. مبناى جامعه شناسى علمى در حال حاضر بر اساس دیدگاههاى اگوست کنت و امیل دورکیم قرار گرفته است که در ادامه به بررسى آنها مى پردازیم:

اگوست کنت(65) (1757-1798)

به نظر اگوست کنت و پیروانش، اخلاق و مذهب اثرى در ایجاد حقوق ندارند و این وجدان عمومى است که مبناى اصلى آن قواعد را تشکیل مى دهد. فلسفه اگوست کنت بر پایه مشاهده و تجربه و احتراز از هر گونه مفهوم مجرد و ماورایى قرار دارد.

به نظر کنت، انسانیت تاکنون سه دوره متوالى را گذرانده است:

1. دوره مذهبى که در آن بشر تمام قواى مؤثّر در طبیعت را در وجود خداوند مجسم مى کرده است. در این دوره حکومت هاى نظامى در جوامع بشرى مستقر بوده است.

2. دوره فلسفه اولى یا ماوراى طبیعت که انسان به منظور توجیه قوانین طبیعى، مجرداتى تخیلى در ذهن خود خلق کرده است. این دوره مقتضى حکومت عالمان حقوق و فلسفه بر مردم بوده است.

3. دوره تحقّقى یا علمى که بشر خود را محدود به مشاهده حقایق خارجى کرده و از امور تجریدى و تخیلى دورى کرده است. در این دوره بشر به این نکته پى مى برد که تنها از راه استقرا و تکیه بر محسوسات مى توان به حقایق علمى و اطمینان بخش دست یافت. این دوره انسان را به سوى جامعه صنعتى هدایت کرده است.(66)

از دیدگاه اگوست کنت وجدان عمومى که مبناى اصلى قواعد حقوق است امرى مستقل و جدا از داورى هاى فردى است و نباید آن را موهوم و خارج از طبیعت دانست. زیرا با تجزیه و تحلیل وقایع اجتماعى مى توان اصولى را که روح و مبناى حقوق است بدست آورد و همین اصول را به دلیل عمومى بودنشان باید الزام آور شمرد.

به نظر کنت قواعدى که ناشى از وجدان عمومى است بر سایر قواعد برترى مطلق دارد، به همین دلیل اگوست کنت با اعلامیّه هاى حقوق بشر که حقوق فردى را برتر از قواعد اجتماعى قرار داده است، مبارزه مى کند تا آنجا که مى گوید: واژه حق یادگار دوره مذهبى و ماوراى طبیعت است و باید از زبان سیاسى امروز حذف شود. در دوره علمى از بین رفتن مفهوم حق، احترازناپذیر است. هرکس در برابر دیگران تکالیفى بر عهده دارد، ولى هیچ کس به معناى خاص خود حقى دارا نیست.... به بیان دیگر هیچکس حقى جز حق اجراى تکلیف خود ندارد.(67)

امیل دورکیم(68) (1858-1917)

امیل دورکیم و پیروانش با اقتباس از اگوست کنت همانند او مشاهده و تجربه و استقرا را پایه کاوش هاى خود قرار دادند. به نظر دورکیم بایستى به یارى مشاهده وقایع و استفاده از کاوش هاى تاریخى و آمارى، شرایط زندگى اجتماعى و رابطه علیّت بین حوادث را احراز کرد و قواعد حاکم بر این امور را به دست آورد.

بر اساس این دیدگاه اگر دزدى و غارت منع مى شود به خاطر این بوده است که این جرایم با شرایط زندگى اجتماعى و پیشرفت آن مخالفت داشته؛ لذا در نخستین گام، جامعه غارت و دزدى را مجازات کرده و بعدها در اثر تجربه به این نتیجه رسیده است که باید مالکیّت و تصرف را به وسیله قواعد حقوق تضمین کند در حالى که به نظر پیروان حقوق طبیعى یا فطرى، آدم کشى و دزدى، تجاوز به حقوق اساسى فرد است و به این دلیل است که قواعد حقوقى آن را منع مى کند.

بر این اساس حقوق ابزار و وسیله اى است که با آن، جامعه در برابر بى نظمى هایى که مانع بقا یا پیشرفت اوست از خود حمایت مى کند. قواعد حقوق، کارى جز بیان روابط اساسى اجتماع ندارد و نماینده نیرومندترین حالات شعور جمعى است.(69)

دورکیم در بیان علاقه و احترام شخص به اجتماعى بودن، آن را با احترام و اطاعتى که پیروان مذهب در برابر خداوند احساس مى کند مشابه مى داند. او مى گوید سبب اطاعت شخص مذهبى از خداوند این است که وجود روح خویش را از او مى داند پس به همین دلیل نیز روح شخص بى مذهب باید زندگى اجتماعى را دوست بدارد و محترم بشمارد.(70)

با توجّه به آنچه طرفداران مکتب تحققى اجتماعى گفته اند مى توان نتیجه گرفت که از دیدگاه این مکتب، مبناى اصلى حقوق، وجدان عمومى; و مبناى قواعد حقوقى، نیاز جامعه به حکومت آن قواعد بر روابط اجتماعى است. بنابراین بین قانون و عرف و رویه قضایى، تفاوت اساسى وجود ندارد، بلکه همه این منابع، مظاهر خارجى وجدان عمومى هستند و امتیازشان در طرز اعلام و فنون مربوط به صورت خارجى قواعد است. وظیفه قانونگذار آن است که با دقت در خواسته هاى عمومى از آنها الهام بگیرد و قواعدى را که وجدان عمومى به وجود آورده است، از طریق تدوین قانون اعلام کند. مطابق دیدگاه این مکتب، اعتبار اصول کلّى حقوق، متّکى به توان و اعتبار قانونگذار نیست بلکه متّکى بر وجدان عمومى است.(71)

نقد و بررسى:

1. یکى از مهم ترین انتقادات وارد بر مکتب تحققى اجتماعى، انکار تأثیر اخلاق و مذهب در ایجاد حقوق از سوى این مکتب است چرا که به تصور طرفداران این مکتب، مبناى اصلى قواعد حقوق، وجدان عمومى است در حالى که بدون تردید، شکل گیرى وجدان عمومى تحت تأثیر عوامل مختلفى است که از مهمترین آنها را باید اخلاق و مذهب دانست. شاهد گویاى این مطلب، منطبق بودن بسیارى از قضاوت هاى وجدان عمومى در جوامع مذهبى بر تعالیم مذهب مورد قبول آن جوامع مى باشد مانند مذموم دانستن رباخوارى و اختلاط زنان و مردان بیگانه در چنین جوامع.

2. طبق این مکتب، هدف قواعد حقوقى در تثبیت وضع موجود و تبیین و تدوین وجدان عمومى خلاصه مى شود. در حالى که بدون شک یکى از اهدافى که قانونگذاران همواره از طریق وضع قانون دنبال مى کنند ارتقا و هدایت جامعه به سوى تعالى و تکامل است. البتّه در شناخت مصداق کمال و پیشرفت، بین عقلا اختلاف نظر وجود دارد ولى در اصل هدف قراردادن تعالى و تکامل، بین آنان اختلافى نیست. اصولا انسان نه تنها در وضع قانون بلکه در تمامى اعمال خود به دنبال سعادت و کمال مى باشد و الاّ زندگى براى او پوچ و بى معنا خواهد شد. شکل گیرى وجدان عمومى را نیز باید بر همین اساس تبیین نمود لذا حتّى در لابه لاى کلمات طرفداران این مکتب نیز دیده مى شود که بر اساس درک فطرى خود و بدون توجّه به عدم مطابقت آن با اصول مکتبى که از آن دفاع مى کنند، تصریح مى نمایند که «اگر دزدى و غارت منع مى شود به خاطر این بوده است که این جرایم با شرایط زندگى اجتماعى و پیشرفت آن مخالفت داشته است».(72)

واضح است که پیشرفت بدون لحاظ یک هدف متعالى و متکامل معنا ندارد. به همین دلیل مشاهده مى کنیم که همواره دغدغه متفکّران یک جامعه این بوده است که از طریق بالابردن فرهنگ جامعه، وجدان عمومى را نیز ارتقا دهند و خطاهاى احتمالى آن را اصلاح کنند تا از این طریق قوانین کاملترى وضع گردد.

یکى از حقوقدانان فرانسوى به نام روبیه در مورد وجود اهداف متکامل براى هر جامعه اى و تلاش در جهت رسیدن به آنها چنین مى نویسد:

هیچگاه نباید این حقیقت را فراموش کرد که هدفِ اجتماع، انسان است یعنى جامعه به منظور تأمین سعادت انسان به وجود آمده است نه انسان براى سعادت جامعه و نباید از نظر دور داشت که فیلسوفان پیرو سقراط به این جهت که تنها به اجتماع، نظر داشتند برخلاف هدف هاى عالى خود به آنجا رسیدند که بردگى را مشروع دانستند.(73)

3. انتقاد دیگرى که بر مکتب تحققى اجتماعى وارد شده، نادیده گرفتن سهم دولت در تضمین اجراى قوانین و قواعد حقوقى است. واضح است که دولت با وسایلى که در اختیار دارد، قواعد حقوقى را الزام آور مى کند و اگر بنا شود که الزام آور بودن این قواعد چنان که مکتب تحقّقى اجتماعى مى پندارد، تنها ناشى از وجدان عمومى باشد. در موارد زیادى به دلیل عدم وجود ضمانت اجراى مادى، قواعد مزبور لازم الاجرا نخواهند شد. در حالى که دولت با استفاده از امکانات و قدرت هایى که در اختیار دارد همچون نیروهاى انتظامى و مراجع قضایى و اجراى احکام دادگسترى، این قواعد را به مرحله اجرا مى گذارد.(74)

لازم به ذکر است که علاوه بر این انتقادات، ایرادهاى دیگرى نیز بر دیدگاههاى پیروان این مکتب وارد است از جمله اینکه تقسیم دوره هاى زندگى بشر توسّط آگوست کنت به سه دوره مذهبى و فلسفى و علمى، گذشته از آنکه ادعاى محض مى باشد، با شواهد انکارناپذیر تاریخى نیز مخالفت دارد. لذا ملاحظه مى شود که در عصر حاضر که به ادعاى کنت، عصر علمى است، اعتقادات مذهبى رواج و شکوفایى فراوانى یافته و آمارى که توسّط کشورهاى بزرگ صنعتى غرب منتشر مى شود نشان دهنده گسترش روزافزون این اعتقادات در جوامع مختلف غربى مى باشد.

در طول تاریخ نیز همواره اعتقادات مذهبى بخش عظیمى از فرهنگ جوامع را تشکیل مى داده است.

* * *
2. مکتب تحقّقى حقوقى یا حقوق وضعى

این مکتب را تحقّقى دولتى نیز نامیده اند.(75) البتّه باید توجّه داشت که این عنوان و نظایر آن، ناظر به مکتب واحدى نمى باشد بلکه اشاره به مکتب هاى متعدّدى دارد که گروه بزرگى از دانشمندان حقوق را با افکار و سلیقه هاى گوناگون در بر مى گیرد.

مهمترین وجه مشترک این حقوقدانان آن است که از دیدگاه آنان حقوق، مجموع قواعدى است که از طرف دولت، وضع شده و اجراى آن تضمین گردد. به اعتقاد این دانشمندان نظریه هایى که در باب مبناى حقوق ابراز شده، تنها از جهت تعیین قواعدى که قانونگذار را رهبرى مى کند، مفید است و گرنه از نظر حقوقدان، آنچه اهمیّت دارد قواعد حقوق موضوعه است. قواعد حقوق همین که از طرف دولت وضع شود، معتبر است و هیچ قاعده عالى و طبیعى برتر از آن وجود ندارد. یعنى قانون بد نیز به همان اندازه اجبارى است که کاملترین و بهترین قانون الزام آور است.(76)

از دیدگاه مکتب تحقّقى حقوقى، قواعد مطلوب و آرمانى خواه ناشى از طبیعت اشیا باشد یا ناشى از عادات و رسوم اجتماعى، در هر حال نمى تواند با حقوق موضوعه معارضه کند. البتّه باید دید که چه عواملى در وضع قانون مؤثّر است و چه نیروهایى آن را بر دولت تحمیل مى کند. به عبارت دیگر پیروان مکتب تحققى حقوقى قبول دارند که امور مختلفى همچون قواعد مطلوب و آرمانى ناشى از طبیعت اشیا و یا وجدان عمومى و عادات و رسوم اجتماعى در اراده حکومت براى وضع قانون اثر مى گذارد ولى این امور به خودى خود در زمره قواعد اخلاقى و غیر الزام آور قرار مى گیرند و آنچه باعث پیدایش قواعد حقوقى و الزام آور شدن آنها مى گردد، چیزى به جز اراده دولت نیست. به نظر ریپر حقوقدان معروف فرانسوى که از طرفداران مکتب تحقّقى است حقوق موضوعه، ناشى از قدرت دولت است، ولى قانونگذار در وضع این قواعد، آزاد و مختار نیست زیرا او نیز خود، مطیع ضرورت هاى اجتماعى و اخلاقى و مذهب و تمدن مردم است. در حکومت هاى لیبرال وضع قانون با نمایندگان منتخب مردم است و مردم به طور غیر مستقیم در ایجاد حقوق سهم مؤثّر دارند.

به گفته ریپر، حقوق هر قوم نماینده مدنیّت و اخلاق خاص مردم آن است و هیچ قانونگذارى نمى تواند بدون توجّه به این عناصر، قانون وضع کند. به نظر وى قواعد اخلاقى از هر طرف، حقوق را احاطه کرده است.(77)

لکن باید توجّه داشت که تمام پیروان مکتب تحققى حقوقى با ریپر هم عقیده نیستند و درباره نفوذ عوامل اجتماعى و اخلاقى در حقوق، مانند او نمى اندیشند. همین امر، ضرورت تقسیم طرفداران این مکتب را به گروههاى چندگانه اى که توضیح دیدگاههاى آنان در ادامه خواهد آمد، آشکار مى کند.

پیروان مکتب تحقّقى حقوقى:

پیروان این مکتب را به سه مکتب فرعى زیر مى توان تقسیم کرد:

1. مکتب حقوق آمرانه یا تحلیلى؛ 2. مکتب روان شناسى حقوقى؛ 3. مکتب رئالیسم حقوقى آمریکا.

1. مکتب حقوق آمرانه یا تحلیلى:

از دیدگاه پیروان این مکتب، عنصر اصلى حقوق، متّکى بودن قواعد آن بر نیروى سیاسى دولت است و همین ویژگى آن را از سایر قواعد اجتماعى جدا مى کند. مطابق این نظریه، باید حقوق را از قواعد آمرانه اى که جنبه سیاسى ندارند مانند اخلاق و عادات و رسوم اجتماعى، کاملا متمایز کرد. اگر قاعده اى فاقد ضمانت اجراى دولتى و سیاسى باشد جزء حقوق نیست و لذا این مکتب، حقوق بین الملل عمومى را به عنوان یک رشته حقوقى کامل و تمام عیار به حساب نمى آورد. بدین ترتیب هر قاعده حقوقى داراى سه ویژگى است که آن را از دیگر قواعد جدا مى سازد:

الف) نوعى فرمان یا دستور است.

ب) فرمان از جانب قدرت سیاسى عالى صادر مى شود.

ج) فرمان قدرت سیاسى یا دولت همراه با ضمانت اجراست.

پیروان این مکتب مى خواهند علم حقوق را تنها به مطالعه آنچه هست منحصر کنند و آن را از ملاحظات اجتماعى و آرمان هاى فلسفى پاک سازند و جوهر حقوق را بدون پیرایه هاى خارجى بیابند و تحلیل کنند.(78)

نقد و بررسى:

انتقادهاى متعددى بر این مکتب وارد شده که یکى از مهمترین آنها، بى توجهى به عدالت و توجیه ظلم و دیکتاتورى است. زیرا از دیدگاه مکتب حقوق آمرانه به صرف اینکه یک قاعده الزام آور همراه با ضمانت اجرا از سوى یک قدرت سیاسى عالى صادر شود، قاعده حقوقى و لازم الاتباع خواهد بود حتّى اگر ظلم محض باشد. بدین ترتیب این مکتب از حیث نظرى با حکم عقل و عقلا به پسندیده بودن عدالت و لزوم دستیابى آن، مخالفت کرده و از حیث علمى، راه را براى پیدایش حکومت هاى خودکامه و دیکتاتور باز مى گذارد. نتیجه آنکه این دیدگاه نه در تئورى قابل پذیرش است و نه در عمل و لذا نیازى به طرح دیگر انتقادات وارد بر این مکتب نمى باشد.

2. مکتب روان شناسى حقوقى:

این مکتب در عین حال که حقوق را ناشى از قدرت دولت مى داند، به ضرورت هاى اجتماعى و اخلاقى نیز به عنوان مبانى واقعى قواعد حقوقى توجّه دارد. به عقیده این مکتب، اخلاق، حاکم بر حقوق بوده و معیار ارزیابى آن است، اخلاق چنان در میان حقوق گردش مى کند که خون در بدن؛ حقوق، رسوبِ تاریخىِ اخلاقِ اجتماعى است.(79)

مهارت حکمرانان در این است که از نیروهاى اخلاقى به سود خود استفاده کنند زیرا قانونى که با آرمان اخلاقى مردم، سازگار باشد به آسانى اجرا مى شود. اخلاق تنها در تهیّه قاعده حقوقى دخالت نمى کند بلکه در اجرا و تفسیر این قاعده نیز اثر دارد و حتّى صلاحیّت آن را دارد که قاعده حقوقى را بى اثر سازد. بنابراین، اخلاق عامل اصلى ایجاد حقوق است و نباید آن را تنها یکى از بنیادهاى گوناگونى پنداشت که حقوقدان بر مبناى آن حقوق را پى ریزى مى کند.(80)

نکته جالب توجّه این است که به عقیده یکى از بزرگترین طرفداران مکتب روان شناسى حقوقى یعنى ریپر حقوقدان معروف فرانسوى، آرمان هاى اخلاقى در مفهوم کلّى عدالت، خلاصه نمى شود زیرا این مفهوم تا زمانى که در محدوده کلّیّت و ابهام باقى مانده و تاب تفسیرهاى گوناگونى را دارد نمى تواند موجب ارائه احکام قاطعى براى اداره زندگى اجتماعى گردد.

همچنین ریپر، عدالتى را که از مذهب جدا شده است ناقص و مبهم مى داند و تصریح مى کند که: «حقوقدان فرانسوى نباید فراموش کند که حقوق باید در اجتماعى از انسان ها اجرا شود که بر پایه اخلاق مسیحى بنا شده است».(81)

نقد و بررسى:

توجّه مکتب روان شناسى حقوقى به اخلاق و تأثیر فراوان آن در شکل گیرى و تفسیر و اجراى قواعد حقوقى، توجهى ممدوح و ارزشمند است ولى باید توجّه داشت که اخلاق در جوامع غیر مذهبى امر ثابتى نبوده بلکه تحت تأثیر عواملى همچون محیط اقتصادى و نیروهاى سیاسى مى باشد به گونه اى که دیگر نمى توان آن را عامل اصلى ایجاد حقوق دانست. بنابراین آنچه در واقع تأثیر اصلى را در پیدایش حقوق بر جاى مى گذارد، اخلاق فردى نیست بلکه اخلاق اجتماعى است که خود، برآیند مجموعه عواملى همچون عوامل اقتصادى، سیاسى، فرهنگى و اجتماعى مى باشد.

نتیجه آنکه این مکتب تا اندازه اى در خصوص تأثیر اخلاق بر حقوق مبالغه کرده و از طرف دیگر تأثیر امورى همچون عوامل اقتصادى و سیاسى و اجتماعى را نادیده گرفته و یا مورد دقت و بررسى کافى قرار نداده است.

3. مکتب رئالیسم حقوقى آمریکا:

مطابق دیدگاه این مکتب، حقوق ناشى از آراى دادگاههاست و به همین جهت بر روان شناسى قضایى و عواملى که دادرس را به قواعد حقوقى رهنمون مى شود تکیه خاص شده است. به نظر طرفداران این مکتب، قاضى همچون قانونگذار است و حقوق، شیوه اى است که مى تواند تصمیم دادگاه را در هر دعوا، از پیش معین کند.

براى فهم بهتر این مکتب باید توجّه داشت که شکل گیرى آن در چارچوب نظام «کامن لا» صورت گرفته که یکى از سه نظام بزرگ حقوقى دنیا (یعنى نظام حقوقى اسلام، نظام حقوقى نوشته [ رومى ژرمنى] و نظام حقوقى کامن لا) مى باشد. بر اساس نظام «کامن لا» که در کشورهایى همچون انگلستان، آمریکا، کانادا و استرالیا حاکم است، حقوق به تدریج و در نتیجه تصمیم دادگاه ها درباره دعاوى خاص به وجود مى آید و دخالت مجالس قانونگذارى در تدوین حقوق، جنبه استثنایى دارد. به عبارت دیگر منبع اصلى حقوق، رویه قضایى است که به وسیله آراى دادگاه ها شکل مى گیرد و قانونى که توسط مجالس قانونگذارى وضع مى شود، منبع درجه دوم حقوق است که قلمرو «کامن لا» را در پاره اى موارد محدود مى سازد و این دقیقاً برخلاف نظام حقوق اسلام و حقوق نوشته (رومى ژرمنى) مى باشد.

بر اساس نظام کامن لا، حقوق مجموعه اى از قواعد کلّى نیست که براى اجرا به دادگاهها عرضه شود بلکه این رأى دادگاه است که حقوق را به وجود مى آورد.(82)

مطابق دیدگاه مکتب رئالیسم حقوقى، از آنجا که عامل اصلى در شکل گیرى حقوق، آراى قضات مى باشد و قضات نیز تحت تأثیر عوامل مختلف روانى و اجتماعى به صدور رأى مى پردازند، واقع بینى ایجاب مى کند که به این عوامل، توجّه خاص شود و فقط ظاهر عبارات قاضى و یا قانونگذار مورد دقت قرار نگیرد. به عقیده این مکتب، حقوق مجموعه اى از قواعدى که از پیش تدوین شده و حاکم بر اجتماع است نمى باشد; بلکه حقوق عبارت از رفتارى است که قضات در مقام حل و فصل دعاوى دارند. البتّه برخى از پیشروان این مکتب، حقوق را تنها ناشى از تصمیم دادگاه نشمرده اند بلکه اعمال دادستان ها و افراد پلیس را نیز از منابع حقوق دانسته اند.(83)

نقد و بررسى:

1. مبالغه این مکتب در مورد نقش آراى قضات در شکل گیرى حقوق، بر کسى پوشیده نیست و با اصل تفکیک قوا(84) و جدایى قوه مقنّنه و قضاییه که یکى از اصول اساسى پذیرفته شده در حکومت هاى دنیاى امروز مى باشد، منافات دارد و موجب برترى اراده قضات بر اراده نمایندگان ملّت در مجلس قانونگذارى مى گردد.

2. پذیرش رویه قضایى به عنوان منبع اصلى حقوق که معمولا بر اساس استنتاج قضات پیشین از عدل و انصاف شکل گرفته موجب مى شود که اصحاب دعوا در بسیارى از موارد به هنگام مراجعه به دادگاهها نسبت به حکمى که در مورد آنان اجرا خواهد شد جاهل باشند زیرا معلوم نیست که مقتضاى عدل و انصاف به تشخیص قاضى پرونده چه خواهد بود؛ واضح است که این امر با لزوم اطلاع مردم از قانون و قبح عقاب بلا بیان که یک قاعده عقلى یا عقلایى است سازگار نمى باشد.

3. انتقاد مهم دیگرى که بر مکتب رئالیسم حقوقى وارد مى شود آن است که تمامى مسایل حقوقى در دادگاهها مورد بررسى قرار نمى گیرد تا بتوان آراى قضات را منبع اصلى حقوق دانست بلکه فقط دعاوى بین افراد به دادگاهها ارجاع مى شود در حالى که بسیارى از مسایل حقوقى در زمینه هاى امور اقتصادى، سیاسى و اجتماعى و امثال آنها بین مردم جریان دارد بدون اینکه دعوایى در مورد آنها مطرح شود، به نوشته کاربونیه حقوقدان فرانسوى: «واقعیّت حقوق با رویه قضایى همانند نیست و حتّى بدین وسیله تحریف مى شود زیرا رویه قضایى ترافع است و ترافع «حقوق آسیب شناسى» است نه حقوق عادى».(85)

4. اینکه برخى از طرفداران مکتب رئالیسم حقوقى به منظور جبران نقصى که در این مکتب دیده اند اعمال دادستان ها و افراد پلیس را نیز بر منابع حقوق افزوده اند موجب ورود اشکال مهمترى بر آنان مى گردد، زیرا اگر براى صلاحیّت قضات بتوان محملى پیدا کرد و آن را از لوازم تفسیر قانون توسّط آنان برشمرد، معلوم نیست درباره مأموران پلیس که تنها مأمور اجراى قانون هستند نه تفسیر آن، چه مى توان گفت؟! و هرگاه وظیفه اجراى قانون بتواند صلاحیّت قانونگذارى را به وجود آورد، آیا این استدلال در مورد همه مردم که به نوعى مجریان قانون مى باشند جارى نخواهد شد؟! آیا در آن صورت باید رفتار همه مردم را یکى از منابع اصلى حقوق دانست؟!(86)


نتیجه:

آنچه گذشت گزارش مختصرى بود از تلاش هایى که بشر بدون اتکاى بر تعالیم دینى و وحى در طول قرون متمادى براى تعیین مبانى واقعى حقوق و پى ریزى یک نظام اجتماعى که بتواند مصلحت و سعادت وى را تأمین نماید، انجام داده است و این تلاش ها همچنان ادامه دارد.

دقت در مکاتب متفاوت و متضادى که به این ترتیب شکل گرفته، نشان دهنده راه پر از آزمون و خطایى است که بشر طى کرده است و هر چه زمان پیشتر مى رود، تناقضات آنها شدیدتر و آشکارتر مى گردد.

راهى که به اعتقاد ما تنها زمانى به یک علم صحیح و آرامش بخش ختم مى گردد که به خالق انسان و جهان برسد و چیستى سعادت انسان و چگونگى رسیدن به آن را از تعالیم وحیانى او که بر پیامبر خاتمش فرو فرستاده و پس از وى توسّط جانشینان معصومش براى مردم تبیین گشته است فراگیرد و این همان علم صحیحى است که ائمه اهل بیت(علیهم السلام) از پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) فرا گرفته اند چنان که امام صادق(علیه السلام) فرمود: «حَدِیثِی حَدِیثُ أَبِی وَ حَدِیثُ أَبِی حَدِیثُ جَدِّی وَ حَدِیثُ جَدِّی حَدِیثُ الْحُسَیْنِ وَ حَدِیثُ الْحُسَیْنِ حَدِیثُ الْحَسَنِ وَ حَدِیثُ الْحَسَنِ حَدِیثُ أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ (علیه السلام) وَ حَدِیثُ أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ حَدِیثُ رَسُولِ اللَّهِ (صل الله علیه وآله) وَ حَدِیثُ رَسُولِ اللَّهِ قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَل‌».(87)

و نیز همان امام(علیه السلام) فرمود: «شَرِّقَا وَ غَرِّبَا فَلَا تَجِدَانِ عِلْماً صَحِیحاً إِلَّا شَیْئاً خَرَجَ مِنْ عِنْدِنَا أَهْلَ الْبَیْت‌»(88)؛ (به شرق و غرب عالم روید، دانش صحیحى نمى یابید، مگر آن مقدارى که از نزد ما اهل بیت صادر شده باشد). و همچنین در پاسخ سؤال شخصى که آن حضرت را همچون دیگر مجتهدان آن زمان پنداشته، تصوّر مى کرد بر اساس استنباطهاى ظنّى خود سخن مى گوید، فرمود: «مَهْ مَا أَجَبْتُکَ فِیهِ مِنْ شَیْ‌ءٍ فَهُوَ عَنْ رَسُولِ اللَّهِ (صل الله علیه وآله) لَسْنَا مِنْ أَ رَأَیْتَ فِی شَیْ‌ء»(89)؛ (ساكت باش! آنچه كه من در ارتباط با آن به تو پاسخ گفتم، از رسول خداست و ما از كسانى نيستيم كه به [رأى و اجتهاد شخصى] درباره چيزى نظر دهيم‏).

منبع:
1. تاریخ فلسفه سیاسى، پازارگاد، بهاءالدین، انتشارات زوار، تهران، 1359 ش.
2. تاریخ فلسفه غرب، برتراندراسل، ترجمه دریابندرى، نجف، نشر پرواز، تهران، 1365 ش.
3. حقوق انعطاف پذیر، کاربوینه.
4. حقوق مدنى، ریپر و بولانژه
5. حقوق مدنى، مارتى و رینو.
6. دائرة المعارف فقه مقارن‌، مکارم شیرازى، ناصر، تهیه و تنظیم: جمعى از فضلاء، مدرسة الامام على بن ابى طالب(علیه السلام)، قم‌، 1427 قمری‌، چاپ اول‌.
7. درآمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همکاری حوزه و دانشگاه‌، نشر سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانى دانشگاهها (سمت)، تهران، 1368 ش، چاپ اوّل.
8. دوره مقدّماتى حقوق مدنى، کولن و کاپیتان.
9. رساله مقدّماتى حقوق مدنى، اثر پلانیول.
10. سیر حکمت در اروپا، فروغى، محمّد على، تهران، 1317 ش، چاپ دوم.
11. فلسفه حقوق، ژرژ دِل وِکیُو.
12. فلسفه حقوق، کاتوزیان، ناصر، شرکت سهامى انتشار، تهران، 1377 ش، چاپ اوّل.
13. فلسفه عمومى یا مابعد الطبیعه، پل فولکیه، ترجمه: مهدوى، یحیى، مؤسّسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1347.
14. قاعده اخلاقى در تعهدات مدنى، ریپر.
15. عصر تجزیه و تحلیل، وایت‌، مورتون‌ گابریل‌ ترجمه: داریوش، پرویز.
16. کلیّات حقوق، کاتوزیان، ناصر، شرکت سهامى انتشار، تهران، 1379 ش، چاپ اوّل.
17. الکافى، کلینى، محمّد بن یعقوب، دارصعب، دارالتعارف، بیروت، 1401 ق، چاپ چهارم.
18. مقدّمه علم حقوق، کاتوزیان، ناصر، انتشارات بهنشر، تهران، 1367 ش، چاپ نهم.
19. مقدّمه عمومى علم حقوق، جعفرى لنگرودى، محمّد جعفر، کتابخانه گنج دانش، 1362 ش، تهران.
20. النظریة العامة للقانون، مصطفى محمّد الجمال، عبدالحمید محمّد الجمال.
21. نظریّه عمومى حقوق، پل روبیه، پاریس، Sirey، 1957 م.
22. نظریّه عمومى حقوق و دولت، هانس کلسن.
23. نیروهاى سازنده حقوق، ریپر.
پی نوشت:
تاریخ انتشار: « 1397/04/13 »
کلیدواژگان
قرآن اسلام ايران آمريکا عدالت اهل بيت عقل قانون پيامبران سعادت خالق تشريع واقعيت دولت مسيحيّت انسان سنت هگل مارکس اجماع مارکسيسم انگلس معصوم تکامل تاريخي فرانسه قانون گذاري اصالت فرد حقوق اجتماعي قوانين ثابت عرف قانونگذار مکتب تاريخى مکتب هاى تجربى مکتب هاى تحقّقى حقوق اسلام منابع حقوق علماى حقوق حقوق فطرى حقوق طبيعي وحي الهي علم حقوق سودگرايى بنتام هارت هنجار ويليام جيمز حقوق آمرانه روان شناسى رئاليسم مبانى حقوق مکاتب حقوقى مصادر حقوق مصادر تشريع منابع قانون نظام اجتماعى نظام حقوق نظام حقوقي مکاتب حقوقي مکتب تحقّقي مکتب تجربي حقوق معاصر سن توماس داکن اکثريّت حقوق موضوعه ساوينى آلمان قضايي اصالت فايده مکتب سودگرايى لذّت گرايى اصالت لذّت جرمى بنتام آستين هنجارهاى ثابت هنجارهاى ثانويّه هنجارهاي اوّليّه پراگماتيسم جان ديويى روسکو پاند حقوقدان حقوق باستان حقوق منضبط مرحله انصاف رشد حقوق اجتماعى کردن حقوق اتّحاد حقوق و دولت ديالکتيک معقول تکامل جبري تحول جبري هانْس کِلْسِن حقوق محض اگوست کنت دوره مذهبى فلسفه اولى دوره تحقّقى دوره علمي اميل دورکيم حقوق وضعى مکتب رئاليسم حقوق تحليلي روان شناسى حقوقى رئاليسم حقوقى
فهرست نظرات
*متن
*کد امنیتی http://makarem.ir
تعداد بازدیدکنندگان : 276